26 O 136/21

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der zulässige Antrag zu 1) ist unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Insbesondere besteht ein solcher Anspruch nicht gemäß §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Kläger hat bereits keinen schlüssigen Vortrag zu einer sittenwidrigen Schädigung gehalten. Dies betrifft zunächst das unstreitig vorhandene Thermofenster. Hier ist zu sehen, dass allein das Vorhandensein eines Thermofensters, dessen Eigenschaft als unzulässige Abschalteinrichtung hypothetisch unterstellt werden kann, nicht den Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung rechtfertigt. Bei dem Einsatz eines sog. Thermofensters, also einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, die nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, fehlt es regelmäßig an einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, es sei denn, es träten zu einem (möglichen) Verstoß gegen die VO (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzu, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen, was jedenfalls voraussetzen würde, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätten, wobei die Klägerseite für diesen objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, NJW 2021, 921 Rn. 18). Zu solchen weiteren Umständen hat der Kläger nichts Konkretes vorgetragen. Der Vortrag des Klägers im Übrigen zu einer in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ins Blaue hinein und ist unbeachtlich. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen, wobei allerdings Zurückhaltung geboten ist und in der Regel nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen kann (vgl. BGH, BeckRS 2021, 30608 Rn. 23). Dabei können greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch schon dann gegeben sein, wenn noch kein Rückruf des KBA bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps angeordnet ist, wohl aber etwa Fahrzeuge mit dem entsprechenden Motortyp von einer Rückrufaktion betroffen sind und etwa ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet ist (vgl. BGH, NJW 2020, 1740 Rn. 12 f.). Auch bei Zugrundelegung dieser strengen Maßstäbe stellt sich die Behauptung einer Verwendung einer sonstigen unzulässigen Abschalteinrichtung jedoch im vorliegenden Einzelfall als Behauptung ins Blaue hinein dar. Es kann dahinstehen, ob die Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 jedenfalls für einen Kauf vor Herbst 2015 ein greifbarer Anhaltspunkt wäre, wenn sie sich auf den vorliegend streitgegenständlichen Motortyp beziehen würde (vgl. OLG Frankfurt am Main, BeckRS 2021, 30025 Rn. 4 und 29 zu einer „Applikationsrichtlinie und Freigabevorgabe EA288“, die dort vom 19.10.2015 stammen soll und die dort nicht für hinreichend konkret gehalten wurde für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung; es kann offen bleiben, ob es sich dabei um dasselbe Dokument handelt), denn unstreitig bezieht sich die Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 nur auf die EU6-Variante des Motortyps EA288 und nicht auf die hier streitgegenständliche EU5-Variante, sodass sie hier bereits deshalb keinen greifbaren Anhaltpunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung darstellen kann. Die von der Klägerseite vorgetragenen Messungen der DUH stellen ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Ein Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro-5-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügt dafür regelmäßig nicht (vgl. BGH, NZV 2021, 525 Rn. 23), hier ist es nicht anders, insbesondere auch, weil die Klägerseite nicht einmal die genauen Werte mitteilt, ein greifbarer Anhaltspunkt ergibt sich hier nicht für eine unzulässige Abschalteinrichtung. Auch aus dem Vortrag der Klägerseite zu Rückrufen ergibt sich kein konkreter Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung. Es ist schon gar nicht ersichtlich, welchen konkreten Motortyp – etwa Abgasnorm Euro 5 oder Euro 6 – dies nach dem klägerischen Vortrag betroffen haben soll. Ebenso wenig kommt danach ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB in Betracht, weil es hinsichtlich des Thermofensters jedenfalls an schlüssigem Vortrag zum Täuschungsvorsatz und im Übrigen jedenfalls an schlüssigem Vortrag zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlt. Der im Antrag zu 1) geltend gemachte Zinsanspruch besteht nicht, weil die geltend gemachte Hauptforderung nicht besteht und nie bestand. Der zulässige Antrag zu 2) ist unbegründet. Die Beklagte kann sich nicht im Annahmeverzug bezüglich Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs befinden, weil ihr mangels bestehenden Anspruchs des Klägers gegen sie kein entsprechender Gegenanspruch gegen den Kläger zusteht. Der zulässige Antrag zu 3) ist – auch soweit der geltend gemachte Zinsanspruch betroffen ist – unbegründet, weil der geltend gemachte Hauptanspruch nie bestand. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO. Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Kauf eines Dieselfahrzeugs in Anspruch. Am 19.08.2013 erwarb die Klägerseite von der Autohaus A GmbH & Co. KG als Verkäufer das nachstehend aufgeführte Fahrzeug: - Brutto Kaufpreis: 28.077,00 € - Hersteller/Typ: [Fahrzeugtyp] - Fahrzeug-Ident.-Nr. […] - Motortyp: EA288 der Abgasnorm Euro 5 Unstreitig erkennt das streitgegenständliche Fahrzeug mittels Fahrkurvenerkennung den Prüfzyklus. Die Fahrkurvenerkennung wurde gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) im Herbst 2015 offen gelegt. Unstreitig ist in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ein sog. Thermofenster verbaut. Der Kläger trägt vor, in dem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Der Kläger trägt vor, nach derzeitigem Erkenntnisstand seien etliche unzulässige Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu konstatieren, nämlich die folgenden - Erkennen der Prüfstandslauf-Situation nach Maßgabe der Motordrehzahl im Stillstand („Standgas”) und nach Maßgabe des Lenkeinschlags, der wenig bis gar nicht erfolgt. - Begrenzung bzw. Abschaltung der Abgasreinigung bei bestimmten Geschwindigkeiten. - Begrenzung bzw. Abschaltung der Regenerationsintervalle des SCR-Katalysators im Rahmen der typischen Dauer eines Prüfstandslaufes (max. 20 bis 25 Minuten). - Programmierung eines „Thermofensters": Begrenzung bzw. Abschaltung der Abgasreinigung nach Maßgabe der Außentemperatur. - Begrenzung bzw. Abschaltung der AdBlue-Einspritzung ohne Notwendigkeit. - Begrenzung bzw. Abschaltung der Abgasrückführung auf einem Temperaturbereich zwischen 17°C und 33°C zu 100 Prozent, mithin also 3°C über bzw. unter der vorgeschriebenen NEFZ-Temperatur. - Bei mehr als 33°C Außentemperatur werde die Abgasrückführung abgeschaltet, ebenso unter -11°C. - Zwischen -11°C und +17°C werde die Abgasrückführung temperaturabhängig massiv reduziert. - Die Abgasrückführung werde, neben den genannten Temperaturen, auch ab einer Drehzahl von 2.900 U/min reduziert und ab 3.300 U/min vollständig deaktiviert. Der Kläger behauptet, dass die Abgasreinigung nur bei Außentemperaturen zwischen 10- 32 Grad aktiv sei und unter und oberhalb dieses Temperaturbereichs ausgeschaltet sei, darüber hinaus setze die Abgasreinigung nur bis zu einer Höhe von 1000 m ein. Der Kläger beruft sich außerdem für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf folgendes: - Die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabeverfahren EA 288“ vom 18. November 2015 – die sich unstreitig nur auf die EA288 EU6-Konzepte, nicht aber auf EU5-Konzepte bezieht. - Messungen der DUH an Fahrzeugen der Motorbaureihe EA288 aus April 2021 mit mobilen Messgeräten an PKW im realen Fahrbetrieb auf der Straße, bei denen die 3 Euro 5-Fahrzeuge jeweils den NOx-Grenzwert „deutlich“ überschritten. Der Kläger trägt vor, es könne dem Vortrag der Beklagten nicht gefolgt werden, dass hier der Motorentyp EA288 generell keinem Rückruf unterliege, mit Schreiben vom 1. September 2020 habe das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ein Fahrzeug mit einem Motorentyp EA288 verpflichtend zurückgerufen, hierzu führe das KBA wie folgt aus: „Grund hierfür ist, dass in der Steuergerät-Software des auf Sie zugelassenen Fahrzeug eine Abweichung von den Abgasemissionsvorschriften festgestellt wurde, welche zu Herstellung der Vorschriftmäßigkeit des Fahrzeugs entfernt werden muss." Der Kläger verweist darauf, dass das Landratsamt Bad Tölz-Wolfratshausen einen T6-Besitzer aufforderte, binnen vier Wochen an einem vom KBA angeordneten Rückruf teilzunehmen, um den ordnungsgemäßen Zustand seines Fahrzeugs herzustellen mit folgenden Worten: „Wie uns das Kraftfahrt-Bundesamt mitteilt, ist in Ihrem Fahrzeug eine unzulässig Abschalteinrichtung verbaut“. Gleichzeitig führt der Kläger aus, es sei unerheblich, dass das KBA den betreffenden Motor (noch) nicht beanstandet habe. Sowohl die Klageschrift, als auch der Schriftsatz vom 26.10.2021 enthalten einen Textteil unter der Überschrift „Unvollständige Angaben im Typengenehmigungsverfahren“. Die Klägerseite führt außerdem aus: „Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass vorliegend auch der Wirkunqsqrad und die Kalibrierunq des sog. Thermofensters durch die Beklagte vorgeworfen wird. Die Abgasreinigung funktioniert nicht nach Maßgabe des BMVI bis zu einer Temperatur von -7°C, und zwar aufgrund der Kalibrierung der Beklagten.“ Der Kläger stellt folgende Anträge: 1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 20.774,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges [Fahrzeugtyp], Fahrzeug-Ident.-Nr. […]. 2) Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet. 3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.214,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte tritt dem Vorwurf, in dem streitgegenständlichen Motor sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, ausdrücklich entgegen. Sie behauptet, für sämtliche Fahrzeuge des Motortyps EA288 der Marken […], […], […] und […] gebe es keinen amtlichen Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundes-Amts (KBA) im Zusammenhang mit ihrem Emissionsverhalten – insbesondere nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über kein SCR-System, weshalb auch kein AdBlue zur Abgasnachbehandlung in das SCR-System eingespritzt werde. Die Beklagte behauptet, das Thermofenster sei so konstruiert, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen -24 °C und +70 °C zu 100% aktiv sei.