7 O 124/18

Leitsatz: Bei der Aufstellung des Außenteils einer Luft-Wasser-Wärmepumpe sind die nach der Hessischen Bauordnung zu wahrenden Abstandsflächen einzuhalten. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.000,00 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Herstellung einer Wärmepumpenanlage für das Mehrfamilienwohnhaus […], die auch im Hinblick auf die Aufstellung des Außenteils der Wärmepumpe den Vorschriften des öffentlichen Baurechts entspricht und zugleich mit einer gasbetriebenen Wärmepumpe des Typs Buderus GWPL 20 KW mit 300–400l Speicher, Regelung und Pufferspeicher (Wirkungsgrad bis zu 160 %) gleichwertig ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage hat in der Sache nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Beklagte kann sich mit Erfolg auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der streitgegenständlichen Entgeltrate berufen, weil die Wärmepumpenanlage nicht vertragsgerecht errichtet ist. Dies ergibt sich nicht ohne Weiteres bereits aus der Abweichung des Typs der eingebauten Wärmepumpe gegenüber dem in der Bau- und Leistungsbeschreibung vorgesehenen Typ, da der vereinbarte Typ unstreitig nicht lieferbar war und ist. Auch hat die Beklagte nicht eingewandt, dass ein besser geeigneter Ersatz für den vorgesehenen Typ am Markt erhältlich sei. Inwiefern der zum Einbau gelangte Wärmepumpentyp unter tatsächlichen Gesichtspunkten einen vertragsgerechten Ersatz darstellt, hat aber nicht weiter aufgeklärt werden müssen, da unabhängig hiervon eine mit einem Sachmangel behaftete Vertragserfüllung durch die Klägerin vorliegt. Die Aufstellung des Außenteils der Wärmepumpe mit einem Abstand von weniger als 3 m zur Nachbargrenze erweist sich unter den gegebenen Umständen als baurechtswidrig und stellt einen Sachmangel dar, denn – selbstverständlich – schuldet die Klägerin der Beklagten ein formell und materiell baurechtskonformes Werk (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11 –, juris Rn. 10; OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Mai 2016 – 3 U 218/15 –, juris Rn. 24). Die Aufstellung des Außenteils der Wärmepumpe in einer Entfernung von weniger als 3 m zur Grenze zum Nachbargrundstück verletzt die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 4 HBO. Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei dem Außenteil der Wärmepumpe um ein Teil des Wohngebäudes oder um eine selbstständige Anlage handelt. Handelt es sich bei dem Außenteil der Wärmepumpe nicht um ein Teil des Wohngebäudes, stellt der Außenteil der Wärmepumpe gemäß § 2 Abs. 3 HBO zwar kein Gebäude dar, allerdings finden gemäß § 6 Abs. 8 Satz 1 HBO die Vorschriften des § 6 Abs. 1 bis Abs. 7 HBO auch auf solche Anlagen entsprechende Anwendung, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Dies trifft auf den Außenteil einer Luft-Wasser-Wärmepumpe zu, weil von ihr bei abstrakter Betrachtung Gefahren ausgehen können, die im bauordnungsrechtlichen Sinne maßgebend sind und vor denen die bauordnungsrechtlichen Regelungen der Abstandsflächen nach § 6 Abs. 1 bis 7 HBO schützen sollen, wobei es genügt, wenn nur einer der Schutzzwecke der Vorschrift berührt wird. Dabei dienen die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenregelungen dem Schutz vor der Gefahr der Brandübertragung, der Gefahr einer unzumutbaren Verschattung oder unzureichenden Lüftung sowie der Gefahr der Beeinträchtigung des Nachbarfriedens. Bereits auf Grund der von dem Außenteil einer Luft-Wasser-Wärmepumpe ausgehenden Geräuschemissionen ist dieser bei nachbargrenznaher Aufstellung geeignet, den Nachbarfrieden zu beeinträchtigen (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 26. Februar 2013 – 25 U 162/12 – juris Rn. 27; OLG Nürnberg, Urteil vom 30. Januar 2017 – 14 U 2612/15 – juris Rn. 25; VG Düsseldorf, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 28 K 3757/14 – juris Rn. 40 ff.; a. A. OLG München, Urteil vom 11.04.2018 – 3 U 3538/17 – juris Rn. 28). Wegen der bei der Beurteilung der Gebäudegleichheit gebotenen abstrakten Betrachtung kommt es dabei weder auf das Ausmaß der konkreten Lärmimmission auf dem Nachbargrundstück noch auf die Lärmempfindlichkeit der konkreten Nutzung des Nachbargrundstücks an (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 28 K 3757/14 – juris Rn. 42). Eine Ausnahme von der Pflicht zur Einhaltung der Abstandsfläche nach § 6 Abs. 9 und Abs. 10 HBO kommt nicht in Betracht. Zwar sind diese Ausnahmetatbestände trotz der fehlenden Verweisung in § 6 Abs. 8 Satz 1 HBO auch auf Anlagen mit gebäudegleicher Wirkung anwendbar, wie sich aus § 6 Abs. 9 Nr. 9 und Abs. 10 Nr. 5, 6, 7, 9 und 10 HBO ergibt. Diese Vorschriften sehen nämlich Ausnahmen gerade auch für Anlagen vor, bei denen es sich nicht um Gebäude handelt (ähnlich im Ergebnis auch OLG München, Urteil vom 11.04.2018 – 3 U 3538/18 – juris Rn. 23). Allerdings kommt vorliegend nur der Ausnahmetatbestand nach § 6 Abs. 10 Nr. 4 HBO in Betracht, wonach untergeordnete Gebäude zur örtlichen Versorgung mit Energie, Kälte oder Wasser in einem bestimmten Rahmen ohne Abstandsfläche an der Nachbargrenze zulässig sind. Es ist allerdings anerkannt, dass nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift keine Gebäude erfasst werden, die – wie vorliegend – ausschließlich der häuslichen Versorgung dienen (OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 26. Februar 2013 – 25 U 162/12 – juris Rn. 27). Handelt es sich bei dem Außenteil der Wärmepumpe dagegen nicht um eine selbstständige Anlage, sondern um einen Teil des durch die Wärmepumpenanlage beheizten Wohngebäudes, wofür die funktionelle Verbindung als Teil der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage des Wohngebäudes spricht (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 28 K 3757/14 – juris Rn. 36 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. November 2016 – 7 A 263/16 – juris Rn. 6 jeweils bei Montage an der Außenwand), ist sie ohne Wahrung der Abstandsfläche grundsätzlich unzulässig, da sämtliche Ausnahmen von der Erforderlichkeit einer Abstandsfläche nach § 6 HBO nur für Gebäude oder selbstständige Anlagen gelten, nicht aber isoliert für Teile von Gebäuden. Als Gebäudebestandteil könnte das Außenteil der Wärmepumpe nur dann nach § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO privilegiert sein, wenn es sich um ein untergeordnetes Bauteil handelte, das nicht mehr als 1,5 m vor die Außenwand hervorträte und von der Nachbargrenze mindestens 2 m entfernt bliebe. Diese sämtlichen Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Erstens handelt es sich nicht um ein lediglich untergeordnetes Bauteil (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. November 2016 – 7 A 263/16 – juris Rn. 7), zweitens befindet sich das Außenteil der Wärmepumpe in einem nicht unerheblichen Abstand zum Wohngebäude und drittens ist auch kein Abstand von 2 m zur Nachbargrenze eingehalten. Nach alledem ist die Wärmepumpenanlage nicht entsprechend den öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, sodass der Beklagten das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zusteht. Die Höhe des zurückbehaltenen Teilentgelts erscheint vor dem Hintergrund des Mindestaufwands zu Herstellung eines bauordnungsrechtlich unbedenklichen Zustandes nicht übersetzt (§ 287 ZPO). Gemäß § 274 ZPO ist deshalb die Beklagte nur Zug um Zug gegen Herstellung eines vertragsgerechten Zustandes zur Zahlung der streitgegenständlichen Entgeltrate zu verurteilen, wobei es der Klägerin überlassen ist, die zur vertragsgerechten Erfüllung des Bauträgervertrages geeigneten konkreten Leistungen zu wählen. Anspruch auf Ersatz der Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Vertretung hat die Klägerin gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Wegen des der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts kommt ein Anspruch insbesondere auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges in Betracht. Dem Antrag der Klägerin ihr nachzulassen, auf den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 4. April 2019 schriftlich zu erwidern, hat nicht entsprochen werden können, weil die Voraussetzungen des § 283 ZPO nicht vorliegen. Etwaiges neues Vorbringen der Beklagten in diesem Schriftsatz hat keine Auswirkungen auf die Entscheidung des Rechtsstreits. Anlass der Klägerin weiter nachzulassen, auf die Erörterung des Sach- und Streitstandes in der mündlichen Verhandlung schriftlich Stellung zu nehmen, besteht ebenfalls keiner, zumal bei der Erörterung keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte hervorgetreten sind. Die Kostenentscheidung beruht wegen des geschätzten Umfangs der Gegenleistung und unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Beklagte nur mit dem Zurückbehaltungsrecht gegen die Klage verteidigt auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Klägerin schloss als Bauträgerin mit der Beklagten einen Bauträgervertrag über eine Eigentumswohnung in […]. Die zwischen den Parteien zur Vertragsgrundlage gemachte Bau- und Leistungsbeschreibung sieht als Heizung den Einbau einer „Gas-Wärmepumpe mit Niedertemperatur der Firma Buderus (GWPL 20 KW mit 300–400l Speicher, Regelung, Pufferspeicher, Wirkungsgrad bis zu 160 %)“ vor (Bl. 114 d. A.). Zugleich ist vereinbart, dass die in der Bau- und Leistungsbeschreibung aufgeführten Leistungen und Ausstattungen durch andere, mindestens gleichwertige ersetzt werden können, wenn dies aufgrund fortschreitender Bautechnik geboten erscheine (Bl. 129 d. A.). Tatsächlich baute die Klägerin eine elektrisch betriebene Luft-Wasser-Wärmepumpe als Splitgerät der Firma Buderus ein, da die vorgesehene Gaswärmepumpe von der Firma Buderus nicht geliefert werden konnte und auch heute noch nicht geliefert werden kann. Unter Berücksichtigung des für die elektrisch betriebene Wärmepumpe eingesparten Schornsteins hatte die Klägerin für die Errichtung der tatsächlich eingebauten Wärmepumpe einen finanziellen Mehraufwand von 1.787,20 €. Der Außenteil der Wärmepumpe ist in einem Abstand von weniger als 3 m zur Grundstücksgrenze aufgestellt. Der genaue Aufstellort ergibt sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lageplan (Bl. 210 d. A.). Die Klägerin behauptet, die Wohnungseigentümer hätten am 27. November 2017 das Gemeinschaftseigentum abgenommen. Bei der Abnahmeverhandlung vom 22. Juni 2018 ist dies jedenfalls nur unter dem Vorbehalt der ordnungsgemäßen Aufstellung des Außenteils der Wärmepumpe geschehen (Bl. 81 f. d. A.). Mit der Klage macht die Klägerin in der Hauptsache die noch offene letzte Entgeltrate in Höhe von 14.000,00 € geltend. Die Beklagte macht in Höhe der Klageforderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 14.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von sechs Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. August 2018 zu zahlen und die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.092,35 € gegenüber der Rechtsanwalts- und Steuerberatungskanzlei […] freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe mit dem Einbau des abweichenden Wärmepumpentyps den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt. Sie behauptet, der eingebaute Wärmepumpentyp sei gegenüber des vereinbarten weniger langlebig und weniger energieeffizient. Zudem meint sie, der Außenteil der Wärmepumpe sei unter Missachtung der Abstandsflächen nach § 6 HBO aufgestellt worden.