9 O 212/18

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.976,66 € nebst Zinsen in Höhe von 4% aus einem Betrag in Höhe von 24.000,00 € seit dem 2.11.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit am 27.8.2018 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.8.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke […] vom [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der zuerkannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 27.8.2018 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Streitwert für das gerichtliche Verfahren wird auf 19.342,57 € festgesetzt. Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Darmstadt ist gemäß § 32 ZPO zuständig. Der Gerichtsstand des Begehungsorts ist im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB in der Regel auch am Ort des Schadenseintritts, hier: am Wohnort des Klägers, begründet (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 32. A., § 32 Rn 19). Die Klage ist ganz überwiegend begründet. Die Klagepartei hat gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz des durch Abschluss des Kaufvertrags über ein Fahrzeug mit unzulässiger Motorsteuerung entstandenen Schadens gem. § 826 BGB. Es liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB vor. Die Beklagte hat der Klagepartei einen Schaden zugefügt, indem sie einen Motor hergestellt und zum Zwecke des Weiterverkaufs und Einbaus in ein Fahrzeug in Verkehr gebracht hat, dessen Motorsoftware derart gestaltet war, dass im Prüfstand ein anderer Modus der Abgasbehandlung aktiv wurde als im realen Fahrbetrieb. Infolgedessen beruhte die erteilte Typgenehmigung auf unzutreffenden Abgaswerten, denn durch die von der Beklagten aufgespielte Motorsoftware wurde eine korrekte Messung bewusst und gezielt verhindert. Unstreitig wurde die Motorsoftware seitens der Beklagten dahingehend manipuliert, dass im Testbetrieb ein im Vergleich zum normalen Fahrbetrieb veränderter Betriebsmodus aktiv wird, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt als dies der Fall wäre, wenn der Motor mit dem im realen Fahrbetrieb aktiven Modus getestet worden wäre. Dies bedeutet im Ergebnis, dass nicht der im realen Fahrbetrieb eingesetzte Motor getestet werden konnte, sondern ein Motor mit einer anderen Betriebssoftware, der in seiner Wirkweise nicht dem im Straßenverkehr aktiven Motor entspricht. Wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, wird die EG-Typgenehmigung nicht aufgrund der Emissionswerte im realen Fahrbetrieb erteilt, sondern auf der Grundlage von Laborwerten, wobei der reale Fahrbetrieb simuliert werden soll. Korrekte Laborwerte können demnach nur gewonnen werden, wenn auch der im realen Fahrbetrieb eingesetzte Motor unter Laborbedingungen getestet wird. Nur dann ist eine Simulation des realen Fahrbetriebs möglich. Gerade dies wurde im vorliegenden Fall aber gezielt durch die von der Beklagten manipulierte Software verhindert. Ob der Motor mit dem Betriebsmodus O die Grenzwerte im Testbetrieb tatsächlich einhält, wurde daher nicht getestet. Die Erteilung der Typgenehmigung beruht daher auf einer unzutreffenden Grundlage. Die Beklagte hat durch den Einsatz dieser Software ganz bewusst und zielgerichtet einen niedrigeren Schadstoffausstoß im Testbetrieb vorgetäuscht und die Generierung korrekter Werte verhindert. Damit sind die Angaben in den Händlerprospekten und Broschüren, der tatsächlich im Straßenverkehr eingesetzte Motor sei getestet worden und entspreche unter Testbedingungen der Euro 5 Norm, falsch. Daran ändert auch das Vorliegen einer bestandskräftigen EG-Typgenehmigung nichts, denn durch die Angaben in den Prospekten wird der Eindruck erweckt, der getestete Motor halte die Grenzwerte ein, was aber tatsächlich aufgrund der eingebauten Abschalteinrichtung nicht geprüft wurde. Durch die unerlaubte Handlung der Beklagten wurde der Klägerpartei ein Schaden zugefügt. Die Klagepartei hat in Unkenntnis der eingebauten Motorsteuerungssoftware und der damit verbundenen Folgen ein Fahrzeug erworben, das weder ihren Erwartungen noch den Anpreisungen der Beklagten entsprach. Bereits mit der Eingehung des für sie wirtschaftlich nachteiligen Vertrags ist der Schaden der Klagepartei entstanden. Schaden bedeutet jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, die Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses oder die Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 826 Rn 3 m. w. N.). Der Kaufvertrag war für die Klagepartei wirtschaftlich nachteilig, weil das Fahrzeug mit einem Sachmangel behaftet war und somit kein gleichwertiges Äquivalent zum gezahlten Kaufpreis darstellte. Es liegt eine Abweichung der Beschaffenheit im Vergleich zu Sachen gleicher Art und Güte vor (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Wurde in die Motorsteuerung eines Fahrzeugs derart eingegriffen, dass die korrekte Messung der Stickoxidwerte im Prüfbetrieb verhindert wird, so liegt darin eine Abweichung von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit. Ein Käufer darf üblicherweise davon ausgehen, dass er ein Fahrzeug erwirbt, dessen technische Ausrüstung den allgemeinen Anforderungen entspricht. Die Motorsoftware eines Fahrzeugs hat den Zweck, im Prüfbetrieb die korrekten tatsächlichen Schadstoffwerte zu ermitteln, um das Fahrzeug entsprechend den gesetzlichen Abgasnormen klassifizieren zu können. Dies ist nicht möglich, wenn im Testbetrieb eine andere Motorsoftware aktiv wird als im normalen Fahrbetrieb und somit niedrigere Stickoxidausstoßmengen vorgetäuscht werden. Die Software erfüllt damit nicht den Zweck, der bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann. Es ist davon auszugehen, dass die Klagepartei den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Typgenehmigung aufgrund unzulässig gewonnener Abgaswerte erteilt wurde und damit die in Verkehr gebrachten Fahrzeuge in Wahrheit nicht dem genehmigten Typ entsprachen. Auch dann, wenn es der Klagepartei nicht wesentlich auf die tatsächlichen Abgaswerte angekommen wäre, so spricht doch der Anschein dafür, dass es ihr wichtig war, dass Produktion und Inverkehrbringung keinen rechtlichen Bedenken unterlagen. Das Fahrzeug war unter den gegebenen Umständen für die Zwecke der Klägerpartei nicht voll brauchbar. Die Eingehung der Vertragsbindung erweist sich aus diesen Gründen nach der Verkehrsanschauung als unvernünftig. Darüber hinaus besteht für die Klagepartei das Risiko, dass die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs erlöschen kann. Wie dargelegt, hat die Beklagte die Erteilung der Euro 5 Typengenehmigung auf der Grundlage unzulässig gewonnener Werte erschlichen, die Genehmigung beruht daher nicht auf zutreffenden Grundlagen. Auch wenn eine bestandskräftige Typgenehmigung vorliegt, ist die zuständige Behörde nicht daran gehindert, einen durch unrichtige Vorgaben erschlichenen Verwaltungsakt wieder aufzuheben (§§ 19 VII, II StVZO, 48 VwVfG). Auch wegen dieses konkreten Risikos ist von einer nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage der Klagepartei auszugehen. Die schädigende Handlung ist der Beklagten nach § 31 BGB analog zuzurechnen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, wurde über den Wortlaut des § 31 BGB hinaus eine Repräsentantenhaftung entwickelt für die diejenigen Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, sodass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96). Die Kammer geht davon aus, dass den Personen, die über die Entwicklung und den Einsatz einer Manipulationssoftware im Konzern der Beklagten zu entscheiden hatten, eine Stellung in diesem Sinne zukommt, weil es sich dabei um eine wesentliche unternehmerische Entscheidung handelt, die üblicherweise nicht von untergeordneten Mitarbeitern ohne Einbeziehung von Entscheidungsträgern getroffen wird. Eine Zurechnung des Verschuldens der tatsächlich handelnden Personen ist aber auch unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast anzunehmen. Die Klagepartei ist ihrer Darlegungslast zunächst nachgekommen, indem sie vorgetragen hat, welche Personen der Führungsebene im Unternehmen der Beklagten von dem Einbau der unzulässigen Software wussten. Da ihr jedoch der notwendige Einblick in die unternehmensinternen Vorgänge der Beklagten fehlt, ist es ihr nicht möglich, diesbezüglich konkretere Angaben zu machen. Dagegen hat die Beklagte entweder das konkrete Wissen über die verantwortlichen Personen oder kann sich dieses durch Einblick in ihre internen Vorgänge, z. B. durch Befragung von Personen und Einblick in ihre Unterlagen, verschaffen, was ihr auch zumutbar ist. Daher trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, die darin besteht, konkret darzulegen, welche Personen an den Abgasmanipulationen in ihrem Unternehmen beteiligt waren bzw. davon wussten und diese namentlich zu benennen. Erst dann ist es der Klagepartei möglich, den ihr obliegenden Beweis zu erbringen. Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Die Auffassung der Beklagten, sie könne nicht mehr vortragen, weil es sich um eine negative Tatsache handele, ist nicht nachvollziehbar. Die Motorsoftware wurde manipuliert, es muss daher möglich sein zu ermitteln, welche Personen daran beteiligt waren. Ebenso ist es möglich darzulegen, welche Personen davon keine Kenntnis hatten und aus welchem Grund. Da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht in hinreichendem Maße nachgekommen ist, muss vom Vortrag der Klagepartei, dass Personen der Führungsebene für den Einbau der Software verantwortlich waren, ausgegangen werden (so auch OLG Köln, Beschluss vom 29.4.2019, Az. 16 U 30/19, BeckRS 2019, 11997). Es liegt eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte vor. Das o.g. schadensauslösende Verhalten der Beklagten verstößt in objektiver Hinsicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Das LG Düsseldorf (Urteil vom 09.02.2018 – 7 O 212/16) hat dazu, bezugnehmend auf das Urteil des LG Offenburg – 6 O 119/16) ausgeführt: „Die Beklagte hat in großem Umfang und unter erheblichem technischem Aufwand im eigenen Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden und Fahrzeugerwerber getäuscht. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschalteinrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen.“ Diesen Ausführungen schließt sich das Gericht an. Zudem ist aufgrund der bekannten unbestrittenen Umstände eine bewusste Täuschung potentieller Kunden anzunehmen, so dass die Sittenwidrigkeit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 28.06.16, Az. VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, RN 22, zit. n. Beck-online), der sich die Kammer anschließt, indiziert ist. Es liegt auch eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten vor. Dazu führt das LG Düsseldorf (Urteil vom 09.02.2018 – 7 O 212/16) Folgendes aus: „Das Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung von Verbrauchern und Behörden ist als verwerflich zu betrachten. ( …) Überdies handelt es sich bei dem Kauf eines PKWs für viele Verbraucher um eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Entscheidung. Die Beklagte hat die Ahnungslosigkeit der Verbraucher zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt.“ Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an. Auch die subjektiven Voraussetzungen liegen vor. Unter den oben aufgeführten Umständen ist von einer Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände seitens des Vorstands der Beklagten auszugehen. Die Klagepartei trifft kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB. Sie hat nicht gegen ihre Schadensgeringhaltungspflicht verstoßen. Es besteht keine Verpflichtung, das angebotene Update aufspielen zu lassen. Eine derartige Verpflichtung zur Schadensgeringhaltung könnte allenfalls dann bestehen, wenn sicher vorausgesagt werden könnte, dass dieses Update geeignet ist, sämtliche aufgrund der Softwaremanipulation entstandenen negativen Folgen zu beseitigen ohne selbst wiederum negative Folgeerscheinungen herbeizuführen. Dies setzt ein entsprechendes Vertrauen des Kunden in die Kompetenz und Seriosität der Beklagten voraus, das aufgrund der jahrelangen sittenwidrigen Irreführung fehlt. Hierzu hat – in anderem Zusammenhang einer Rückabwicklung des Kaufvertrages nach kaufrechtlichen Vorschriften – das LG Krefeld (Urt. v. 14.9.2016, Az. 2 O 83/16, zit. n. Juris) Folgendes ausgeführt: „Der berechtigte Mangelverdacht reicht aus, um der Klägerin die Nachbesserung unzumutbar zu machen. Es genügt nämlich grundsätzlich nicht, einen Mangel abzustellen, wenn dafür ein anderer Mangel entsteht (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 440 Rdn. 7). Dass dies geschehen wird, muss die Klägerin nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten. Das würde sie als Käuferin überfordern. Ihre Interessen sind vielmehr schon hinreichend beeinträchtigt, wenn sie aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit anderer Mängel hat. Das ist für sog. Montagsautos anerkannt (vgl. BGH, Urteil v. 23.01.2013 - VIII ZR 140/12 Rdn. 24) und beruht dort auf der Überlegung, dass ein Auto, das schon einige Mängel zeigte, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (aber nicht mit Sicherheit), weitere Mängel aufweisen wird. Ähnlich ist es vorliegend. Der Mangelverdacht ergibt sich aus plausiblen Überlegungen, die auf tatsächlichen Annahmen beruhen und die die Beklagte - jedenfalls zum Zeitpunkt des Rücktritts - nicht widerlegt hat.“ (LG Krefeld, Urteil vom 14. September 2016 – 2 O 83/16 –, Rn. 30, juris) Wie dargelegt, besteht der aus der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung resultierende Schaden in der Eingehung der vertraglichen Verpflichtung und den damit verbundenen negativen Folgen, die mit der eingebauten manipulierten Software in Zusammenhang stehen. Diese Schäden hat die Beklagte zu ersetzen. Die Beklagte hat die Klagepartei so zu stellen, wie sie ohne die Täuschung über die nicht gesetzeskonforme Motorsteuerungssoftware gestanden hätte. Es ist davon auszugehen, dass die Klagepartei bei Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken für den Fortbestand der Betriebserlaubnis den Kaufvertrag über den streitgegenständlichen Pkw nicht geschlossen hätte. Die Beklagte muss danach die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen machen, dass sie den Kaufpreis Zug um Zug gegen Herausgabe des Pkw erstattet. Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis hat sich die Klagepartei eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Das Fahrzeug wies zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 81.409 km auf; auch wenn der unstreitig gestellte km-Nachweis der Klägerseite nicht vom 8.8.2019, sondern vom 7.8.2019 stammte, konnte dieser Wert der Entscheidung zu Grunde gelegt werden, denn die Klägerseite hat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger nach dem 7.8.2019 infolge Ortsabwesenheit einerseits keinen aktuelleren Nachweis der Kilometerleistung erbringen, andererseits aber auch keine weitere Nutzung des Fahrzeuges erfolgen konnte. Da das Fahrzeug gebraucht erworben wurde, ist nicht allein auf den aktuellen Kilometerstand abzustellen, sondern auf die Laufleistung während der Besitzzeit des Klägers. "Zu ermitteln ist diejenige Fahrleistung, die das gekaufte Fahrzeug aus der Perspektive des Vertragsschlusses nach den Vorstellungen der Vertragspartner, hilfsweise nach dem mutmaßlichen Parteiwillen erreichen wird. Dieser orientiert sich in der Regel an dem gewöhnlichen Lauf der Dinge. Auf die aktuelle (nunmehrige) Restlaufzeit im Bemessungszeitpunkt kommt es nicht an." (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 2017, RN 3568) Mithin ist die voraussichtliche Restlaufleistung zu ermitteln aus den Werten "mögliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges ./. km-Stand bei Erwerb bzw. Übergabe. Im übrigen schätzt das Gericht die Gesamtlaufleistung eines solchen Fahrzeuges auf 300.000 km (§ 287 ZPO). Mithin ergibt sich die Nutzungsentschädigung nach folgender Formel: Gebrauchsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer voraussichtliche Restlaufleistung (bei Erwerb) (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Der Autokauf, 2017, RN 3564 für den Fall eines Gebrauchtfahrzeuges) hier: Gebrauchsvorteil = 24.000,00 € x 73.242 km 300.000 km - 8.167 km und beläuft sich damit auf 6.023,34 €, die vom Kaufpreis abzusetzen sind; mithin errechnet sich der zuzusprechende Betrag auf 17.976,66 €. Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz folgt ab Rechtshängigkeit aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Für den davor liegenden Zeitraum folgt ein Anspruch auf Zinsen aus §§ 849, 246 BGB. Danach kann der Verletzte wegen der Entziehung des Werts einer Sache Verzinsung des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. Umfasst ist jeder Sachverlust durch Delikt und damit auch jede Form von Geld (BGH, Urt. v. 26.11.2007, Az. II ZR 167/06 = NJW 2008, 1084, juris-Rn. 6; Palandt/Sprau, § 849 BGB Rn. 1). Zweck der Regelung ist es, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen (BGH aaO., juris-Rn. 5). Die Beklagte hat der Klagepartei dadurch, dass sie diese zum so nicht gewollten Vertragsschluss und damit auch zur Zahlung des Kaufpreises veranlasst hat, den als Kaufpreis gezahlten Geldbetrag entzogen und ist damit zur Zahlung des in § 246 BGB normierten, gesetzlichen Zinssatzes von jährlich 4% verpflichtet (LG Berlin, Urt. v. 16.1.2019, Az. 1 O 138/18, BeckRS 2019, 11862 – ausdrücklich gebilligt von OLG Klön, Beschl. v. 29.4.2019, Az. 16 U 30/19, BeckRS 2019, 11997; vgl. BGH aaO. und konkret für die hier vorliegende Konstellation z. B. LG Essen, Urt. v. 04.09.2017, Az.16 O 245/16, juris-Rn. 99ff. m.w.N. sowie LG Bonn, Urt. v. 07.03.2018, Az. 19 O 327/17, juris-Rn. 145). Die Klagepartei kann Feststellung des Schuldnerverzugs bzw. Annahmeverzugs beanspruchen. Die Beklagte befand sich wegen der verweigerten Rücknahme des streitgegenständlichen Kfzs gemäß §§ 293, 298 BGB in Verzug der Annahme. Denn mit Schreiben vom 13.2.2018 hat die Klagepartei die Rückgabe des Fahrzeuges Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises ordnungsgemäß und erfolglos angeboten. Da die Beklagte zu einer Mitwirkung verpflichtet war - sie musste das Fahrzeug von dem Ort, an dem sich die Kaufsache bestimmungsgemäß befand, das heißt vom Wohnort des Klägers, abholen -, war ein wörtliches Angebot ausreichend. Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen nicht anrechenbaren Rechtsanwaltskosten ergibt sich dem Grunde nach aus Verzugsgesichtspunkten. Rechtsanwaltskosten sind allerdings nur in Höhe von einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer angesetzt. Da es sich vorliegend um ein Massenverfahren handelt, bei dem der wesentliche Aufwand beim Klägervertreter gleichzeitig für eine Vielzahl von Verfahren anfällt und es sich bei den eingereichten Schriftsätzen ganz überwiegend um Textbausteine handelt, ist ein höherer Ansatz als ein Mittelsatz von 1,3 für die Geschäftsgebühr (Nr. 2300 Anl. 1 VV RVG) nicht gerechtfertigt. Die Sach- und Rechtslage ist wieder umfangreich noch schwierig. Der Gebührenberechnung war ein Streitwert von 24.000,00 € zugrunde zu legen. Hieraus ergibt sich folgende Berechnung: 1,3 Geschäftsgebühr gem. VV RVG Nr. 2300 1.024,40 € Auslagenpauschale VV RVG Nr. 7002 20,00 € MwSt. 19% 198,44 € Summe 1.242,84 € Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO; die Zuvielforderung der Klagepartei war geringfügig. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hatte zu berücksichtigen, dass die Klägerseite im Klageantrag bereits ein Nutzungsentgelt berücksichtigt und vom Kaufpreis abgesetzt hat. Dieser Abzugsbetrag ist bei der Bemessung des Streitwertes auch dann wertmindernd in Ansatz zu bringen, wenn die Klägerseite eine Zug-um-Zug-Verurteilung verlangt (so auch OLG Bamberg, Beschluss vom 3.7.2019, Az. 4 W 46/19, BeckRS 2019, 13388). Der Kläger erwarb von der Autohaus X in Stadt1 am 2.11.2012 das streitgegenständliche Fahrzeug zum Preis von 24.000,00 €; das Fahrzeug wies einen Kilometerstand von 8.167 km auf. Der in dem Fahrzeug verbaute Dieselmotor des Typs EA 189 EU 5 wurde von der Beklagten entwickelt und konstruiert. Sie hat in sämtlichen mit dem Motor EA189 ausgestatteten Fahrzeugen eine besondere Motorsteuergerätesoftware installiert. Diese erkennt, wenn das Fahrzeug den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Aufgrund der Software verfügt das Abgasrückführungssystem über zwei Betriebsmodi: Im NOx-optimierten Modus 1, der im NEFZ aktiv ist, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate in den Motor. Dort ersetzt das rückgeführte Abgas einen Teil der Frischladung, die für den nächsten Verbrennungsprozess benötigt wird. Im Ergebnis, durch Abkühlung während des Verbrennungsvorgangs, bilden sich hierdurch weniger Stickoxide. Die rückgeführten Gase verlassen den Motor nicht mehr. Unter Fahrbedingungen im normalen Straßenverkehr ist der Modus 0 mit einer niedrigeren Abgasrückführungsrate aktiv. Dies führt dazu, dass im Modus 0 höhere NOx-Emissionen ausgestoßen werden als im Modus 1. Der Kläger hatte bei Kaufvertragsabschluss keine Kenntnis von dem Einbau der Software. Für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wurde eine Typenzulassung gemäß der VO (EG) Nr. 715/2007 erteilt. Die Typgenehmigung wurde durch das Kraftfahrtbundesamt nicht widerrufen oder aufgehoben. Es hat bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps am 21.7.2016 gem. § 25 II EG-FGV eine nachträgliche Nebenbestimmung zu der ursprünglichen Typgenehmigung erlassen, die die Beklagte umsetzt. Das Kraftfahrtbundesamt hat hierfür ein Software-Update der Beklagten freigegeben, das diese dem Kläger kostenlos anbot. Dieses beseitigt die „Umschaltlogik“ und führt dazu, dass das Fahrzeug nur noch in einem einheitlichen Modus sowohl im Zulassungslauf als auch auf der Straße betrieben wird. Die Anpassung des bisherigen Modus 1 erfolgte derart, dass das Brennverfahren (unter anderem Einspritzcharakteristik, Einspritzdruck, Einspritzzeitpunkt, zusätzliche Nacheinspritzung) verändert werden. Die Arbeitszeit für das Aufspielen des Updates in einer Vertragswerkstatt beträgt rund eine halbe Stunde, die Einzelkosten weniger als 100 Euro. Mit Schreiben vom 13.2.2018 (Anlage K27, Bl. 180 d.A.) nahm der Kläger die Beklagte auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch. Bei Klageeinreichung hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 64.800 km. Zum Zeitpunkt 7.8.2019 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 81.409 km auf (von Beklagtenseite unstreitig gestellt). Der Kläger ist der Auffassung, das Fahrzeug sei mit einem Mangel behaftet, der auch durch das durchgeführte Softwareupdate nicht behoben werde. Ohne dieses Update emittiere das Fahrzeug überhöhte Stickoxidwerte, sein Betrieb sei deshalb unzulässig. Der Mangel sei auch nicht unerheblich. Die Beklagte habe selbst mit der Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs geworben, mithin könne das Fehlen dieser Eigenschaft nicht unerheblich sein. Ob der Mangel durch das Update behoben werde, sei ungewiss; jedenfalls seien mit dem Update erhebliche anderweitige Nachteile bzw. Risiken verbunden. Das Update selbst sei nicht als Nachbesserung durch die Beklagte zu werten, denn es werde zum einen nur auf Druck durch das Kraftfahrtbundesamt aufgespielt und dies erfolge auch nicht durch die Beklagte, sondern durch Dritte. Im Übrigen sei jegliche Nachfristsetzung entbehrlich gewesen, weil aufgrund der bisherigen Täuschung durch die Beklagte kein Vertrauen in deren Tätigkeit mehr bestehe, der Kläger sich mithin nicht auf deren Abhilfeversuche einlassen müsse. Die Pflichtverletzung durch die Beklagte sei auch erheblich. Insbesondere sei der Mangelbeseitigungsaufwand erheblich, weil hierzu nicht allein auf Dauer und Kosten des Vorgangs des Softwareupdates abzustellen sei, sondern auch dessen aufwendige Entwicklung mit in die Betrachtung einzustellen sei. Das Update habe auch einer weiteren Genehmigung durch das Kraftfahrtbundesamt bedurft. Letztlich führe die Täuschung durch die Beklagte auch zu einem merkantilen Minderwert des Fahrzeuges. Die Beklagte habe durch Verwendung der illegalen Abschalteinrichtung ihre Kunden vorsätzlich getäuscht. Die Manipulation der Software und damit der Prüfergebnisse sei absichtlich erfolgt, um sich einen Wettbewerbs- und Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Führungsebene der Beklagten habe von den Manipulationen gewusst. Diese seien vorsätzlich und systematisch von Verantwortlichen aus allen Bereichen der Unternehmensführung ausgeführt und geplant gewesen. An den Gesprächen über die Entwicklung und den Einsatz der Abschalteinrichtung sei eine Vielzahl von Führungskräften, leitenden Managern und Ingenieuren beteiligt gewesen. Herr A und weitere Vorstände der Beklagten hätten von den illegalen Abschalteinrichtungen gewusst, ebenso Herr B. Spätestens seit 2011 habe der Vorstand C von den Manipulationen gewusst. Auch der Vorstand D sei in die Manipulationen involviert gewesen und habe von Beginn an gewusst, dass diese durchgeführt werden. Beide Vorstände hätten die Manipulationen gebilligt. Der Kläger ist unter anderem der Auffassung, die Beklagte habe unter Deliktsgesichtspunkten Schadensersatz zu leisten in der Form Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Fahrzeuges. Auch reiche das schriftliche Anerbieten aus, um die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen. Er beansprucht weiterhin Zahlung von Deliktszinsen sowie Prozesszinsen und Zahlung von Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Rechtsverfolgung. Der Klageforderung legt die Klagepartei den Kaufpreis mit 24.000,00 €, einen km-Stand von 64.800 km bei Klageerhebung und eine mögliche Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu Grunde und ermittelt hieraus eine Nutzungsentschädigung von 4.657,43 €; wird diese vom Kaufpreis abgesetzt, errechnet sich der Betrag von 19.342,57 €, der mit Klageantrag Ziff. 1. geltend gemacht wird. Weiterhin beansprucht die Klagepartei Prozess- und Deliktszinsen und Feststellung des Annahmeverzuges. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.342,57 € nebst Zinsen in Höhe von 4% aus einem Betrag in Höhe von 24.000,00 € seit dem 2.11.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (27.8.2018) sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.8.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Marke […] vom [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft, hilfsweise 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs der Marke […] vom [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] durch die Beklagte resultieren, weiter beantragt er 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug um Zug Leistung im Annahmeverzug befindet, 4. die Beklagte zu verurteilen, die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.430,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, dem Kläger sei aus dem Kaufvertrag kein Schaden entstanden. Die in Rede stehende Software beeinträchtige weder den Gebrauch des Fahrzeugs noch dessen Sicherheit. Das Fahrzeug sei fahrbereit und voll funktionsfähig. Die Gebrauchstauglichkeit sei in keiner Weise beeinträchtigt. Der Emissionsausstoß im realen Fahrbetrieb sei von der bei dem übergebenen Fahrzeug eingebauten Software nicht beeinträchtigt, diese wirke sich im realen Fahrbetrieb auch nicht auf das Emissionskontrollsystem aus. Es sei keine illegale Abschalteinrichtung vorhanden, ebenso sei es unzutreffend, dass Teile des Emissionskontrollsystems im realen Fahrbetreib außer Betrieb gesetzt würden. Als wertbildendes Merkmal im Zusammenhang mit dem Schadstoffausstoß eines Fahrzeugs komme allenfalls die vorliegende EG-Typgenehmigung für eine bestimmte Emissionsklasse in Betracht. Das in Rede stehende Fahrzeug verfüge jedoch ungeachtet der eingebauten Software über eine wirksame EU-5-Zertifizierung. Das Fahrzeug erfülle auch die Voraussetzungen für den Erhalt der Zertifizierung, denn diese stelle nur auf die Emissionswerte im Testbetrieb ab. Eine gesetzliche Vorgabe, die die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb regle, gebe es nicht. Dem Gesetzgeber komme es nur auf eine Simulation des realen Fahrbetriebs an. Die Tatsache, dass das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet sei, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusse, ändere nichts am Bestand und der Wirksamkeit der Genehmigung. Diese sei unverändert wirksam und vom KBA nicht aufgehoben worden. Durch die wirksame Typgenehmigung sei bestandskräftig festgestellt, dass das Fahrzeug die Grenzwerte der EU-5-Abgasnorm einhalte. Auch seien keine sonstigen Nachteile mit der vorhandenen Software verbunden, weder eine Beeinträchtigung des Gebrauchs noch finanzielle Nachteile. Die Beklagte behauptet, das Softwareupdate führe dazu, dass das Fahrzeug sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße nur noch in einem adaptierten Modus 1 betrieben werde mit relativ hoher Abgasrückführungsrate. Die technische Überarbeitung sei geeignet, die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen. Durch das Softwareupdate arbeite die Abgasrückführung nicht nur in einem einheitlichen Betriebsmodus, es erfolge außerdem auch eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik. Das Softwareupdate habe keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug. Aus der Durchführung der technischen Maßnahmen könne nicht zwingend geschlossen werden, dass das Fahrzeug die vorgeschriebenen Grenzwerte ohne die eingebaute Software nicht hätte einhalten können. Für das Aufspielen des Softwareupdates in einer Vertragswerkstatt werde eine Arbeitszeit von rund einer halben Stunde benötigt, die damit verbundenen Kosten würden 100,00 € nicht überschreiten. Die Beklagte behauptet außerdem, die vermeintliche Täuschung sei ihr nicht zuzurechnen. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Es lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 EU 5 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Der Beklagten lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass ein Vorstandsmitglied im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von dem Einsatz der Software in Fahrzeugen Kenntnis gehabt hätte. Weiterer Vortrag sei der Beklagten nicht möglich und auch nicht zumutbar, da sie zu einer negativen Tatsache vortragen müsse, nämlich zu dem fehlenden Vorsatz von Vorstandsmitgliedern. Dazu könne sie jedoch nicht mehr vortragen, als dass die vom Kläger dazu vorgetragenen Umstände nach derzeitigem Ermittlungsstand nicht zutreffen. Die Beklagte habe den Kläger nicht getäuscht. Aus der Abweichung zwischen den auf dem Prüfstand gemessenen und den im realen Fahrbetrieb erzielten Emissionswerten ergebe sich keine Information, über die der Kläger einer Fehlvorstellung erliegen konnte. Es bestehe keine Gefahr der Aufhebung der EG-Typgenehmigung. Die Fahrzeuge unterfielen auch mit der Umschaltlogik der Typgenehmigung. Dies ergebe sich daraus, dass das KBA die Typgenehmigung für die betroffenen Fahrzeuge nicht entzogen, sondern der Beklagten nur aufgegeben habe, die Umschaltlogik zu entfernen. Es handele sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Artikel 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Beklagte bestreitet, dass ein Zusammenhang bestehe zwischen der vermeintlich schädigenden Handlung (der Optimierung der Stickoxidwerte im Prüfmodus unter Laborbedingungen) und dem Kauf des Fahrzeugs. Es entstünden auch keine Wertverluste bei Weiterverkauf des Fahrzeuges, möglicherweise verbleibende Beeinträchtigungen seien jedenfalls unwesentlicher Natur. Für die Bemessung des Nutzungswertersatzes sei von einer hypothetischen Laufleistung von lediglich 200.000 km bis 250.000 km auszugehen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.