9 O 305/18

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 21.195,19 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (26.10.2018) Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstanden Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 742,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (26.10.2018) zu zahlen und sie von weiteren EUR 500 freizustellen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 15 %, der Beklagten zu 85 % auferlegt. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klage ist begründet. Die Klagepartei hat gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB. Die Kammer geht davon aus, dass der Motor des Klägerfahrzeugs so programmiert ist, dass nicht nur der Prüfstand erkannt wird, sondern außerdem eine Abschalteinrichtung enthält, die im Prüfstand in einen anderen Modus schaltet, sodass eine Abgasrückführung mit niedrigerem Stickoxidausstoß stattfindet als im normalen Fahrbetrieb, ähnlich wie bei den bekannten Dieselmotoren des Typs EA 189. Der klägerische Vortrag zur Programmierung der Motorsteuersoftware ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien als unstreitig zugrunde zu legen. Die Klägerin hat qualifiziert vorgetragen, dass bei ihrem Fahrzeug nicht nur eine Fahrkurvenerkennung, sondern auch eine Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik vorhanden sei. Dazu hat sie zunächst die Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288 der Beklagten vom 18.11.2015 vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass bei Motoren mit NSK – und SCR – Technologie Fahrkurven zur Prüfstandserkennung enthalten sind (S. 4 f). Zusätzlich ist von „Umschaltungen“ die Rede. Auf Seite 7 wird unter der Überschrift „Vorgabe für Freigaben EA 189 EU 3/4/5/6“ wörtlich aufgeführt: „Es gilt grundsätzlich (EA 189/EA 288) die Zusage, dass bei Modellpflegen oder Programmpunkten, bei denen künftig das MSG angefasst wird, die Funktion auch ausgebaut wird.“ Die Beklagte hat danach zugestanden, dass eine Prüfstandserkennung in allen EA 2888 – Motoren verbaut sei, nicht nur bei den neueren Motoren mit NSK- bzw. SCR – Technologie, sondern auch bei den älteren Modellen mit der früheren Technologie zur Abgasreduzierung, die nur die Abgasnorm Euro 5 erfüllen, wie es beim Klägerfahrzeug der Fall ist. Damit hat die Klägerin substantiiert vorgetragen, dass in ihrem Fahrzeug eine Umschaltlogik zur Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem enthalten sei. Allein das Vorhandensein der Zykluserkennung deutet auf eine Abschalteinrichtung hin. Denn es ist nicht erkennbar, aus welchem Grund die Beklagte sonst eine derartige Softwarefunktion eingebaut haben sollte. Die Applikationsanweisuung vom 18.11.2015 betrifft zwar nur die laufende Produktion von Fahrzeugen der EU 6 – Norm und damit nicht das Fahrzeug der Klägerin. Fahrzeuge mit EU 5 – Norm werden auf S. 4f nicht erwähnt. Unstreitig verfügen aber auch diese über eine Prüfstandserkennung. Außerdem wird bei den Freigabevorgaben auf Seite 7 der EA 288 - Motor ohne Differenzierung im Zusammenhang mit dem EA 189 – Motor erwähnt. Es gelte für beide Motortypen die Zusage, dass bei allen Programmpunkten, bei denen künftig das Motorsteuergerät angefasst wird, die „Funktion auch ausgebaut wird“. Das reine „Ausbedaten“ der Funktion werde vom KBA bestätigt. Damit sind sämtliche EA 288-Motoren gemeint, auch die alten. Im EA 288-Motor ist also ebenso wie im EA 189–Motor eine „Funktion“ eingebaut, die ausgebaut werden soll, wobei das reine „Ausbedaten“ bestätigt wird. Dadurch dass der EA 288-Motor in einem Zusammenhang mit dem EA-189-Motor mit bekannter Umschaltfunktion genannt wird, ergeben sich genügend Hinweise, dass mit dem Wort „Funktion“ dieselbe Funktion gemeint ist wie im EA-189-Motor verbaut, nämlich eine prüfstandsoptimierte Umschalteinrichtung. Damit hat die Klägerin, die keinen Einblick in die betrieblichen Vorgänge der Beklagten hat., hinreichend zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Die Beklagte trifft eine sekundäre Darlegungslast. Eine sekundäre Darlegungslast setzt nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BGH NJW 87, 2008; 99, 579; 00, 2669). Auch wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine typischerweise geheim gehaltene Abrede bestehen, kann dies genügen, um die sekundäre Darlegungslast auszulösen (BGH NJW 2018, 2412). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Zum einen hat die Klägerin eine interne Richtlinie der Beklagten vorgelegt, die von der Beklagten nicht bekannt gemacht wurde und aus der sich hinreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer prüfstandsoptimierten Umschalteinrichtung ergeben. Zum anderen ist es der Klägerin nicht möglich, weiter zu den technischen Einzelheiten des in ihrem Fahrzeug verbauten Motors vorzutragen, weil sie keinen Einblick in die betrieblichen Vorgänge der Beklagten hat. Es ist daher Sache der Beklagten, substantiiert zu bestreiten. Dazu gehört vor allem die Darlegung, aus welchen technischen Gründen die Applikation einer Fahrkurve erfolgt ist, wenn nicht im Zusammenhang mit einer Abschalteinrichtung. Denn es wäre lebensfremd anzunehmen, dass ein Autokonzern grundlos eine völlig nutzlose Softwarefunktion verwendet. War die Prüfstandserkennung völlig ohne weitere Funktion, so hätte sie auch nicht eingebaut werden müssen. Dies hat die Beklagte nicht zu erklären vermocht. Sie hat zwar auf den Hinweis der Kammer umfangreich vorgetragen, die technischen Gründe für die Applikation der Fahrkurve wurden aber nicht dargelegt. Es wurde nur pauschal vorgetragen, die hinterlegte Fahrkurve nehme keinen Einfluss auf die Emissionen, das bloße Vorhandensein einer Prüfstandserkennung sei nicht unzulässig. Dies reicht angesichts der vorgetragenen Anhaltspunkte nicht aus, um den qualifizierten Vortrag der Klägerin wirksam zu bestreiten. Auch durch die Vorlage des KBA-Berichts vom April 2016 (Anlage B5) genügt die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht. Der Bericht belegt nicht, dass bei allen Fahrzeugen mit EA 288-Motoren keine Hinweise auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt werden konnten. Denn es wurden überwiegend Fahrzeuge der Euro 6 Norm getestet. Nur ein einziges Fahrzeug, [Fahrzeugtyp], entspricht der Euro 5 Norm und ist mit dem Klägerfahrzeug vergleichbar. Die Erstzulassung erfolgte aber am 14.01.2015, während das Klägerfahrzeug vor Mai 2013 gebaut wurde. Die Studie ist daher für Fahrzeuge mit EU 5 Norm, die vor dem Jahr 2015 gebaut wurden, nicht repräsentativ. Entsprechend kommt die Studie zu dem Ergebnis, dass bei der aktuell laufenden Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) keine Hinweise auf Abgasmanipulationen festgestellt werden konnten. Bei dem Fahrzeug der Klägerin [Fahrzeugtyp] mit 77 kW handelt es sich nicht um ein Fahrzeug der zum Zeitpunkt April 2016 noch laufenden Produktion. Vor dem Jahr 2014 gebaute Fahrzeuge wurden nicht untersucht. Der Vortrag der Klägerin zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung in Gestalt einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik gilt daher gem. § 138 III ZPO als zugestanden. Die zum EA 189 Motor ergangenen rechtlichen Grundsätze nach Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19) sind damit auf den vorliegenden Fall anwendbar. Das Gericht folgt der Rechtsprechung und entscheidet auf dieser Grundlage den Rechtsstreit wie folgt: Es besteht ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klagepartei ist objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beklagte hat auf der Grundlage einer für ihren Konzern betroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeug in Verkehr gebracht, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxyden und Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder Untersagung der betroffenen Fahrzeuge einher. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Peron, die eines der bemakelten Fahrzeug in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Das gilt auch, wenn es sich um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs handelt. (BGH, a.a.O. RN 16). Das mit dem Einbau der Software verbundene Ziel des Gewinnstrebens ist als verwerflich zu werten, weil es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde – des KBA (§ 2 Abs. 1 EG-FGV) – erreicht werden soll und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr auf dem hier betroffenen Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Gerade wenn die Käufer sich keine konkreten Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typgenehmig und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte machten, war das in Verkehr bringen der Fahrzeuge unter diesen Umständen sittenwidrig und stand wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Käufer gleich (vgl. BGH a.a.O. Rn 23). Die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer wurden gezielt ausgenutzt. Die strategische Entscheidung, die unzulässige Software einzusetzen ist mit Kenntnis und Billigung des Vorstands der Beklagten erfolgt und der Beklagten zuzurechnen gemäß § 31 BGB. Im vorliegenden Fall trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, da die Klagepartei hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen hat. Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass der Vortrag der Klagepartei zugrunde zu legen ist. Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist der Klagepartei ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das mangelbehaftete Fahrzeug liegt. Es kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs eine objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung gegeben war (§ 249 Abs. 1 BGB), da der Schaden bereits durch den ungewollten Vertragsschluss entstanden ist. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Klagepartei den Kaufvertrag in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht abgeschlossen hätte. Bei der insoweit vorzunehmenden Würdigung und nach der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts kann der Erfahrungssatz zugrunde gelegt werden, dass ein Käufer kein Fahrzeug erwerben wird, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH a.a.O. Rn 49). Die Beklagte hat auch vorsätzlich gehandelt. Da diese, wie oben dargelegt, die mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software kannten und jahrelang umsetzten, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen die Folgen bewusst waren (vgl. BGH a.a.O. Rn 63). Der Höhe nach steht der Klägerin gemäß § 249 BGB ein Anspruch auf Erstattung des geleisteten Kaufpreises zuzüglich Überführungs- und Zulassungskosten i.H.v. 24.500 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 3304,81 € zu. Aus dem vorgelegten Kaufvertrag ergibt sich, dass der gezahlte Kaufpreis nur 19.857,98 € zuzüglich Mehrwertsteuer betragen hat, so dass sich nach der Formel Kaufpreis x gefahrene Kilometer, geteilt durch bei Kauf zu erwartende restliche Laufleistung (hier 300.000 km) eine Nutzungsentschädigung i.H.v. 3187,59 € ergibt. Die Kammer legt aber den Vortrag der Klägerin, insbesondere wegen der Erledigungserklärung, dahingehend aus, dass sich die Klägerin eine Nutzungsentschädigung i.H.v. 3304,81 € anrechnen lässt. Da der Klägerin nicht mehr zugesprochen werden darf, als sie beantragt, wird dieser Betrag der Entscheidung zugrunde gelegt. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB. Ein Anspruch auf Erstattung von Deliktszinsen besteht nicht, weil die Voraussetzungen des §§ 849 BGB nicht vorliegen. Der PKW wurde der Klägerin nicht entzogen, sie konnte ihn während der gesamten Zeit nutzen. Der Klageantrag zu 3 ist unbegründet, da die Klägerin die Rückgabe des Fahrzeugs nicht angeboten hat gemäß §§ 294 ff. BGB. Das Schreiben der Klägerin vom 31.1.2018 enthält kein Angebot, der Hinweis auf das Bestehen einer Schadensersatzforderung Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs genügt nicht. Der Klageantrag zu 4 ist teilweise begründet. Für die Berechnung der nicht anrechenbaren Rechtsanwaltsgebühren hält das Gericht regelmäßig eine 1,3 Gebühr für ausreichend. Zwar handelt es sich um einen Fall, welcher zahlreiche Rechtsfragen aufwirft. Allerdings ist bei der Gebührenhöhe zu berücksichtigen, dass die Sach- und Rechtslage nicht umfangreich ist und auch nicht überdurchschnittlich schwierig. Es handelt sich auch bei Fällen mit dem Motor EA 288 nicht um Einzelfälle. Dies ist bei der Gebührenhöhe zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 28.5.2013, Az. XI ZR 420/10). Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 ZPO. Streitwert: 21.195,19 € Die Klägerin erwarb gemäß Kaufvertrag vom 21.05.2013 den im Klageantrag bezeichneten [Fahrzeugtyp] zum Preis von 19.857,98 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Es handelte sich um ein Neufahrzeug. Die Erstzulassung erfolgte am 01.08.2013. Hinsichtlich des weiteren Vertragsinhalts wird auf die Anlage K1 verwiesen. Der in dem Fahrzeug verbaute Motor des Typs EA 288 (Euro 5 plus), der weder ein NSK - Konzept noch SCR – Technologie enthält, wurde von der Beklagten hergestellt. Er unterliegt keinem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts. Im Motorsteuergerät des Fahrzeugs ist eine sogenannte Fahrkurve implementiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem gesetzlich vorgeschriebenen Prüfzyklus, etwa den neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befindet, wie alle Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288, die im Zeitraum 2007 bis November 2015 produziert wurden. Im November 2015 entschied die Beklagte, die Fahrkurve bzw. Akustikfunktion bei den EA 288 Aggregaten mit SCR-Technologie ab November 2015 und ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22/2016 auch bei den NSK-Modellen nicht mehr zu verwenden. Diesbezüglich gab es eine „Applikationsrichtlinie“, das heißt eine interne Vorgabe der Beklagten an die Applikateure. Hinsichtlich des Inhalts wird auf die Anlage K32 (Blatt 213 ff. der Akte) und BK1, BK1a (Blatt 370 ff. der Akte) verwiesen. In einem Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 wurde auch die Fahrkurve bzw. Akustikfunktion in den EA 288 Motoren erwähnt. Zum Inhalt des Schreibens wird auf die Anlage B4 (Blatt 492 ff. der Akte) verwiesen. Im Zeitraum zwischen Oktober 2015 und April 2016 führte das Kraftfahrtbundesamt (KBA) Untersuchungen an Dieselfahrzeugen der Beklagten und anderer Hersteller durch, um festzustellen, ob in den Aggregaten der Beklagten unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind. Auch Motoren des Typs EA 288 der [Konzern] wurden getestet. Als Ergebnis wurde in dem Bericht vom April 2016 festgestellt, dass sich Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen hätten. Zum weiteren Inhalt des Berichtes der Untersuchungskommission […] wird auf die Anlage B5 (Blatt 496 ff. der Akte) verwiesen. Die Klägerin machte gemäß Schreiben vom 31.01.2018 (Anlage K29) Schadensersatz gegenüber der Beklagten geltend, was diese gemäß Schreiben vom 21.02.2018 (Anlage K30) zurückwies. Das Fahrzeug der Klägerin verfügt außerdem über ein sogenanntes Thermofenster, ein OBD - System und eine Lenkwinkelerkennung. Die Klägerin behauptet, die Motorsteuersoftware ihres Fahrzeugs enthalte nicht nur eine Zykluserkennung, sondern auch eine Umschaltlogik, die dazu führe, dass im Prüfstand die abgaswerte optimiert würden. In Folge dessen würden die Emissionsvorgaben für die EG Typgenehmigung aufgrund der abweichenden Steuerung nur im Prüfzyklus eingehalten. Im realen Fahrbetrieb sei dagegen die Abgasreinigung um ein Vielfaches reduziert, sodass es zu einem erhöhten Emissionsausstoß komme. Das sogenannte Thermofenster, das die Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur steuere, komme bereits ab einer Außentemperatur von unter 15 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius nicht mehr zum Einsatz. Da in Deutschland durchschnittlich Temperaturen unter 15 Grad Celsius herrschten, werde die Abgasreinigung faktisch dauerhaft reduziert bzw. ausgeschaltet. Sie könne durchschnittlich lediglich 3 Monate im Jahr funktionieren. Die Klagepartei ist der Auffassung, es liege eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung der Beklagten vor. Das Fahrzeug sei mangelhaft. Für die Klagepartei sei der Abschluss des Kaufvertrags von hohem wirtschaftlichem Gewicht. Insbesondere sei der Kauf eines Fahrzeugs mit unbeschränkter Fahrerlaubnis ein entscheidendes Kaufkriterium. Tatsächlich bestehe das Risiko einer Betriebsuntersagung. Der Vorstand der Beklagten habe es zumindest billigend in Kauf genommen, dass über ihr Vertriebsnetz nicht gesetzeskonforme bzw. mangelhafte Fahrzeuge verkauft und auf diese Weise ihren Kunden ein wirtschaftlicher Schaden zugefügt werde. Die Kenntnis dieser Software sei nicht auf einen kleinen Kreis von Entwicklern beschränkt gewesen, vielmehr habe der Vorstand der Beklagten davon Kenntnis gehabt. Der Kilometerstand des Fahrzeugs habe bei Eingang der Klageschrift 29.520 betragen. Die Klägerin begehrt Schadensersatz, Deliktszinsen und die Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten. Zur Begründung wird auf Seite 38 des Klägerschriftsatzes vom 08.10.2019 verwiesen. Die Klägerin hat beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 24.500,00 nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 30. Juli 2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes, dessen Höhe gemäß § 287 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, derzeit jedoch maximal EUR 2.410,80 betragen soll. Hilfsweise: 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren. Weiter: 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstanden Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 742,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und sie von weiteren EUR 1.156,40 freizustellen. Die Klägerin beantragt nunmehr: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 24.500,00 nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 30. Juli 2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] nebst zwei Fahrzeug-schlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes, dessen Höhe gemäß § 287 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, derzeit jedoch maximal EUR 3.304,81 betragen soll. Hilfsweise: 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke [Fahrzeugtyp] mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren. Weiter: 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstanden Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 742,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und sie von weiteren EUR 1.156,40 freizustellen. 5. Festzustellen, dass sich die Forderung des Antrags unter 1. in der Höhe des vom Gericht festgesetzten Anspruchs der Beklagten auf Nutzungsersatz für die von der Klägerin zwischen Rechtshängigkeit der Klage und dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung gezogenen Nutzungen erledigt hat. Im Übrigen erklärt die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, in dem Fahrzeug sei lediglich eine Fahrkurve in Form einer sogenannten Akustikfunktion enthalten. Diese habe jedoch keinerlei Einfluss auf die Emissionen des Aggregates. Es sei keinerlei Manipulationssoftware enthalten. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik komme im EA 288 Motor nicht zum Einsatz. Das enthaltene Emissionskontrollsystem arbeite bei voller Funktionsfähigkeit aller Bauteile in beiden Fahrsituationen, also sowohl im Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb, mit identischer Wirksamkeit. In jedem Fahrzeug kämen zulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz, die beispielsweise den Motor vor Beschädigungen in besonderen Fahrsituationen schützten oder bei Motorstart technisch erforderlich seien. Eine Fahrkurvenerkennung sei nur dann unzulässig, wenn sie dazu genutzt werde, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass dessen Wirksamkeit im normalen Fahrzeugbetrieb verringert werde. Die Felduntersuchungen des KBA gemäß Bericht vom April 2016 hätten ergeben, dass keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer Umschaltlogik oder sonstigen unzulässigen Abschalteinrichtung in Fahrzeugen mit dem EA 288 Motor gegeben seien. Maßgeblich für den vorliegenden Fall sei, das im Bericht unter lit. dd) angegebene Testergebnis (S. 63, 66 des Berichts). Die Beklagte habe sich im November 2015 trotz der grundlegenden konzeptionellen Unterschiede der EA 189 und EA 288 Motoren deshalb dazu entschieden, die Akustikfunktion bzw. Fahrkurve bei den EA 288 Aggregaten zu entfernen, weil in Folge der Umschaltlogik in den EA 189 Fahrzeugen eine generelle Verunsicherung in den Fachabteilungen über die Verwendung von Fahrkurven bestanden habe. Es bestehe auch deshalb kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, da der Klägerin keine wirtschaftlichen Nachteile entstanden seien, das Fahrzeug weise keinen merkantilen Minderwert auf. Jedenfalls fehle es an einem Schädigungsvorsatz der Beklagten. Die Klägerin müsse sich auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch die gezogenen Nutzungen des Fahrzeugs anrechnen lassen. Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf alle eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere die konkret bezeichneten, verwiesen. Das Fahrzeug der Klägerin hatte zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 40.467 km. Die Klage ist der Beklagten am 26.10.2018 zugestellt worden.