2 O 551/12

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar; Der Streitwert wird auf 153.262,44 € festgesetzt. Tatbestand 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Kaufpreiszahlung für Stromlieferungen in Anspruch. 2 Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte schlossen am 06.02.2008 einen zum 01.01.2009 in Kraft tretenden Vertrag über die Belieferung der Beklagten mit Vollstrom für Industriekunden. Wesentlicher Vertragsbestandteil ist als Anlage 2 das Preisblatt der Rechtsvorgängerin der Klägerin, in dessen Ziffer 3 es lautet: 3 „In den Preisen … noch nicht enthalten sind die Kosten für den gemäß EEG von E.ON abzunehmenden Anteil an EEG-Strom. 4 Die aus § 14 Abs. 3 EEG resultierenden Mehrkosten in der Strombeschaffung von E.ON werden mit EEG-Aufschlägen, berechnet für die gesamte an den Kunden gelieferte Wirkarbeit berücksichtigt. 5 Die Aufschläge ergeben sich aus den Mehrkosten zwischen Beschaffungsaufwand für die EEG-Menge nach veröffentlichter Quote und Durchschnittsvergütung abzüglich des Marktpreises für die verdrängte konventionelle Beschaffung. Die Berechnungsformel lautet: 6 EEG-Aufschlag = (EEG-Durchschnittsvergütung – Marktpreis) * EEG-Quote. 7 Die Berechnungsbasis für Quote und Durchschnittsvergütung sind die veröffentlichten Werte des VDN bzw. die übermittelten Werte des Übertragungsnetzbetreibers. … 8 Der Marktpreis für die verdrängte konventionelle Beschaffung wird im Vormonat des EEG-Bezuges ermittelt. Berechnungsbasis ist der Börsenpreis am Terminmarkt der EEX (z.Zt. Settlementpreis Phelix-Base-Month-Futures)… 9 Dieses Verfahren gilt für die derzeitige Umsetzung des EEG…. 10 Steigen oder fallen die aus dem EEG resultierenden Mehrkosten für E.ON, wird der Aufschlag entsprechend angepasst.“ 11 Es folgen Regelungen zur nachträglichen Abrechnung der Mehrkosten, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. 12 Am 01.01.2009 traten Neuregelungen des EEG in Kraft. Die streitgegenständlichen Vorschriften der §§ 53, 54 EEG haben folgenden Wortlaut: 13 § 53 Anzeige 14 (1) Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern, sind berechtigt, die Differenz zwischen den nach § 37 Abs. 3 im jeweils betrachteten Abrechnungszeitraum zu erwartenden Vergütungen und den Strombezugskosten pro Kilowattstunde (Differenzkosten) gegenüber Dritten anzuzeigen. 15 (2) Bei der Anzeige von Differenzkosten ist deutlich sichtbar und in gut lesbarer Schrift anzugeben, wie viele Kilowattstunden auf Erneuerbaren Energien und aus Grubengas für die Berechnung von Differenzkosten zu Grunde gelegt wurden. Die Berechnung der Differenzkosten ist so zu begründen, dass sie ohne weitere Begründungen nachvollziehbar ist. … 16 § 54 Abrechnung 17 (1) Alle Elektrizitätsunternehmen, die Differenzkosten anzeigen, müssen diese für das Vorjahr gegenüber Letztverbrauchern spätestens bis zum 30. November des folgenden Jahres abrechnen und dabei ihre tatsächlichen Strombezugskosten zu Grunde legen. § 53 Abs. 2 gilt entsprechend. 18 (2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 kann für die Abrechnung auch die Differenz zwischen den nach § 37 Abs. 3 gezahlten Vergütungen und dem durchschnittlichen ungewichteten Preis für Jahresfutures des für die Abrechnung jeweils maßgeblichen Kalenderjahres an der Strombörse European Energy Exchange AG in Leipzig zu Grunde gelegt werden. Maßgeblich ist dabei jeweils der Handelszeitraum zwischen dem 1. Oktober des dem betrachteten Jahr vorangehenden Vorvorjahres und dem 30. September des Vorjahres. 19 (3) Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die ihren Kundinnen oder Kunden zu erwartende Differenzkosten angezeigt haben, sind verpflichtet, zu viel berechnete tatsächliche Differenzkosten zu erstatten. Die Beweislast für die Richtigkeit der Abrechnung trägt das Elektrizitätsversorgungsunternehmen. 20 Die Klägerin rechnete im Verbrauchszeitraum 2009 bis einschließlich Juni 2009 der vertraglichen Vereinbarung entsprechend den monatlichen Verbrauch ab, wobei die Abrechnungen jeweils den Hinweis enthalten, dass sich die Rechnungsbeträge inklusive der Abschläge für die Kosten gem. EEG verstehen. Sie weisen insoweit in einer gesonderten Rubrik die EEG-Mehrkosten, errechnet nach dem tatsächlichen Verbrauch unter Angabe eines Preises in Ct/kWh aus. Sie enthalten ferner Angaben zur Zusammensetzung des gelieferten Energiemixes, darunter der prozentuale Anteil erneuerbarer Energien. Während die Beklagte die Abschlagsrechnungen bis einschließlich Mai widerspruchslos beglich, kürzte sie die Rechnung für Juni 2009 unter Hinweis darauf, dass sie nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 54 Abs. 2 EEG 2009 entspreche. Die Klägerin kündigte daraufhin mit Schreiben vom 05.08.2009 an, die Abrechnung der EEG-Mehrkosten vorläufig der gesetzlichen Neuregelung anzupassen, sich aber eine Nachforderung der vertraglich vereinbarten Mehrkosten mit der Jahresabrechnung für 2009 vorzubehalten. Letztere legte sie unter dem 20.10.2010 in Höhe eines Betrages von 153.262,44 €, der die Klageforderung darstellt. Zwischen den Parteien steht dabei zuletzt einerseits nicht mehr im Streit, dass die Abrechnung der Höhe nach dem Preisblatt der Klägerin entspricht, andererseits, dass bei Abrechnung gem. § 54 EEG 2009 keine Nachforderung besteht. 21 Die Klägerin meint, der sachliche Anwendungsbereich der §§ 53, 54 EEG sei bereits deshalb nicht eröffnet, weil sie keine Differenzkosten angezeigt habe. Die Anzeige sei ein einseitiger Akt, an dem es fehle, wenn die Parteien des Versorgungsverhältnisses eine konkrete Vereinbarung über die Vergütung von EEG-Mehrkosten getroffen hätten. Überdies setze der eindeutige Wortlaut des § 53 Abs. 1 EEG 2009 voraus, dass das Elektrizitätsversorgungsunternehmen in Form einer Prognose der zukünftigen Marktentwicklung die EEG-Mehrkosten in Cent je Kilowattstunde ausweise. 22 Im Übrigen führe die Anwendbarkeit der §§ 53,54 EEG 2009 aber auch nicht zur Nichtigkeit der Berechnungsformel in Ziffer 3 des Preisblattes. Die Regelungen seien nicht nur dispositiv, sondern der Gesetzgeber habe mit ihnen ausschließlich eine erhöhte Transparenz der Abrechnung der EEG-Mehrkosten, nicht aber eine Beschränkung der Vertragsfreiheit bezweckt. Insoweit bedürfe die Beklagte indes keines Schutzes, weil die vertragliche Regelung gleichermaßen hinreichend transparent sei. § 54 EEG 2009 stelle deshalb seinem Wortlaut und Regelungsgehalt nach kein, allenfalls aber ein einseitiges Verbotsgesetz dar, das in der Regel nicht zur Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäfts führe. 23 Die Preisvereinbarung sei auch nicht gem. § 307 BGB unwirksam, weil sie als Preishauptabrede der Inhaltskontrolle entzogen, darüber hinaus aber auch sachgerecht sei und die Beklagte nicht unangemessen benachteilige. 24 Die Klägerin beantragt, 25 die Beklagte zu verurteilen, an sie 153.262,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2011 zu zahlen. 26 Die Beklagte beantragt, 27 die Klage abzuweisen. 28 Sie hält die Vereinbarung vom 06.02.2008 für gem. § 134 BGB nichtig, weil sie gegen die zwingenden Vorgaben der §§ 53,54 EEG 2009 verstoße. Nach der Vorgängerregelung des § 15 EEG 2004 hätten Differenzkosten nur ex post aufgrund der tatsächlichen Strombezugskosten ermittelt werden können. Mit der Neuregelung habe der Gesetzgeber das System der Ausweisung von Differenzkosten grundlegend umgestellt. Mache das Elektrizitätsversorgungsunternehmen von der Möglichkeit Gebrauch Differenzkosten auszuweisen, treffe es die Verpflichtung zur nachträglichen Abrechnung, die entweder auf der Grundlage der tatsächlichen Strombezugskosten, oder aber nach Maßgabe des neutralen Berechnungsweges gem. § 54 Abs. 2 EEG 2009 zu erfolgen habe. Der Umstand, dass der Gesetzgeber anderweitige Berechnungsmethoden nicht vorsehe und zudem eine Abrechnungspflicht statuiere, lasse zwingend darauf schließen, dass die Regelungen einer abweichenden Parteivereinbarung nicht zugänglich seien. Mit der Neuregelung habe eine Vereinheitlichung des Abrechnungssystems geschaffen und auf diese Weise eine Kontrollmöglichkeit des Systems der Kostenverteilung gewährleistet werden sollen. Der Verstoß gegen § 134 BGB führe zur Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung über die Abrechnung der EEG-Mehrkosten. Gehe man demgegenüber von der Dispositivität der gesetzlichen Regelungen aus, verstoße die Klausel der Klägerin gegen § 307 BGB, weil sie zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten führe und zudem intransparent sei. 29 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe 30 Die Klage ist zulässig. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt aus §§ 12, 17 ZPO. Die in Ziffer 18.5 des Vertrages vom 06.02.2008 getroffene Gerichtsstandsvereinbarung enthält keine Regelung über die Bestimmung eines ausschließlichen Gerichtsstandes in München. 31 Die Klage ist indes unbegründet. 32 Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus der Vereinbarung vom 06.02.2008 in Verbindung mit Ziffer 3 des Preisblattes keinen Zahlungsanspruch. Die Vereinbarung ist wegen Verstoßes gegen §§ 53, 54 EEG gem. § 134 BGB nichtig. 33 Die Neuregelungen finden in Ermangelung einer gesetzlichen Übergangsregelung in § 66 EEG 2009 in Bezug auf § 54 EEG 2009 auf das bereits vorher zustande gekommene Vertragsverhältnis unmittelbar ab Inkrafttreten zum 01.01.2009 Anwendung (so auch LG Dortmund, Urteil vom 14.08.2012 - 1 S 49/11 -; zit. nach juris). Soweit ihnen der Charakter eines Verbotsgesetzes zukommt, führt die nachträglich eintretende Verbotswidrigkeit bei Dauerschuldverhältnissen wie dem vorliegenden zur Unwirksamkeit lediglich ex nunc (Sack/Seibl in Staud., Neubearb. 2011, § 134 BGB Rn. 55 m.N.). 34 Die Auslegung von §§ 53, 54 EEG nach ihrem Wortlaut und Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Gesetzgebungsmaterialien führt zu dem Ergebnis, dass es sich um zwingendes Preisrecht handelt, von dem die Klägerin nicht zu Lasten der Beklagten abweichen durfte (so tendenziell auch LG Dortmund, a. a. O. Tz 25) 35 Zwar hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Systems zur Überwälzung von EEG-Mehrkosten daran festgehalten, dass die Elektrizitätsversorgungsunternehmen lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet sind, Differenzkosten anzuzeigen (so ausdrücklich der Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/8148 S. 71) Es sollte den Versorgungsunternehmen freigestellt bleiben, mit den Letztverbrauchern Inklusivtarife zu vereinbaren, die nicht erkennen lassen, in welchem Umfang in den zu liefernden Strommengen erneuerbare Energien enthalten sind und wie sich der Anteil auf die Preiskalkulation auswirkt. 36 Denjenigen Elektrizitätsversorgungsunternehmen jedoch, die - etwa aus Wettbewerbsgründen - von dem gesetzlich eingeräumten Recht Gebrauch machen, Differenzkosten anzuzeigen, gibt das Gesetz in § 54 Abs. 1 EEG 2009 durch die Verwendung der Formulierung „müssen“ zwingend vor, dass sie hierüber unter Zugrundelegung ihrer tatsächlichen Strombezugskosten abzurechnen haben. Als einzige Alternative hierzu lässt § 54 Abs. 2 EEG 2009 die Abrechnung anhand allgemeiner Preise auf dem Strommarkt zu, wobei ausnahmslos auf den Preis für Jahresfutures abzustellen ist, statt auf Monatsfutures, wie es Ziffer 3 des Preisblattes der Klägerin vorsieht. Den Elektrizitätsversorgungsunternehmen sollte damit ermöglicht werden, über die Differenzkosten ohne Offenlegung ihrer sensiblen Daten über die tatsächlichen Strombezugskosten abzurechnen (BT-Drucks. 16/8148 S 72). Mit der Abrechnungspflicht hat der Gesetzgeber einen Anspruch des Letztverbrauchers auf Rückerstattung zuviel berechneter Differenzkosten sowie eine Regelung zur Beweislastverteilung verknüpft. 37 Bereits für die mit der amtlichen Überschrift „Transparenz“ versehene Vorgängerregelung des § 15 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 ist die Auffassung vertreten worden, dass das gesetzgeberische Ziel der Vergleichbarkeit der EEG-Mehrkosten nur mit einer einheitlichen Berechnungsmethode zu erreichen sei und deshalb eine Auslegung vorzugswürdig erscheine, nach der die Differenzkostenmethode zwingend sei (Rostankowski, ZNER 2006, 327 [328]; a.A. Schöne/Ripke, RdE 2006, 109 ff.). 38 Jedenfalls nach der Novellierung, mit der die Transparenz unter Verbraucherschutzgesichtspunkten weiter verstärkt werden sollte, lassen weder die Gesetzessystematik noch die Gesetzgebungsmaterialien noch Raum für die Annahme, den Elektrizitätsversorgungsunternehmen habe die Möglichkeit eingeräumt werden sollen, mit den Letztverbrauchern für angezeigte Differenzkosten anderweitige Abrechnungsmodalitäten zu vereinbaren, weil durch die Beschränkung auf die beiden vorgenannten Berechnungsweisen die Letztverbraucher vor einem Missbrauch geschützt werden sollten. Die in § 54 Abs. 2 EEG 2009 geregelte Ausnahme wäre sinnentleert, wäre es den Elektrizitätsversorgungsunternehmen ohne Einschränkungen gestattet, mit Letztverbrauchern andere Berechnungsmodi hinsichtlich der EEG-Kosten zu vereinbaren. Mit der in § 54 Abs. 2 EEG 2009 gewählten Formulierung „abweichend von“ hat der Gesetzgeber bereits die Exklusivität der Ausnahme zum Ausdruck gebracht. Einer weitergehenden ausdrücklichen Anordnung, dass anderweitige Abrechnungsmöglichkeiten ausgeschlossen sind, bedurfte es aus gesetzestechnischen Gründen nicht. 39 Diese Auslegung steht in keinem Wertungswiderspruch zu § 4 Abs. 2 EEG 2009. Nach dieser Regelung darf von den Bestimmungen des EEG 2009 nicht zu Lasten des Anlagenbetreibers und des Netzbetreibers abgewichen werden. Die allgemeine Anordnung zum Schutz des genannten Adressatenkreises lässt allerdings nicht den Schluss zu, dass damit der Verbotscharakter des EEG 2009 abschließend geregelt sein soll. Der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, dass im Umkehrschluss vertragliche Vereinbarungen des Elektrizitätsversorgungsunternehmens mit Letztverbrauchern keinen Beschränkungen unterworfen sein sollten. Auch die Einzelbegründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 4 Abs. 2 EEG 2009 liefert hierfür keine Erkenntnisse (BT-Drucks. 16/8148 S 41). 40 Der sachliche Anwendungsbereich des § 53 Abs. 1 EEG 2009 ist eröffnet. Die Klägerin hat der Beklagten Differenzkosten angezeigt. Der Begriff der Differenzkosten betrifft ungeachtet seiner Legaldefinition, die auf § 37 Abs. 3 EEG 2009 abstellt, alle Kosten für EEG-Strom im Vergleich zu anderem Strom, den der Versorger ansonsten bezogen hätte (vgl. Manssen, WiVerw 2012, 170 [176]. Unter der Anzeige ist auch nicht lediglich ein einseitiger Akt des Elektrizitätsversorgungsunternehmens zu verstehen. Vielmehr liegt eine Anzeige von Differenzkosten im Sinne von § 53 Abs. 1 EEG 2009 immer dann vor, wenn der Versorger in seiner Vertragsgestaltung zum Ausdruck bringt, ihm für die Abnahme erneuerbarer Energien entstehende Mehrkosten gesondert auf den Letztverbraucher abzuwälzen. 41 Insoweit enthält auch der Gesetzentwurf der Bundesregierung einen deutlichen Hinweis darauf, dass es auf die Verwendung des Begriffs der Anzeige sowie der Differenzkosten in der Vertragsgestaltung nicht ankommt. Vielmehr soll die Regelung des § 54 EEG 2009 zur Anwendung kommen, wenn die Differenzkosten getrennt ausgewiesen oder eingefordert werden. Der Gesetzgeber hielt eine Abrechnung gem. § 54 Abs. 2 EEG 2009 explizit auch in den Fällen für erforderlich, in denen auf eine fest vereinbarte Vergütung Differenzkosten aufgeschlagen werden, deren Höhe nicht vertraglich festgeschrieben ist, sondern von den tatsächlichen Kosten abhängt (BT-Drucks. 16/8148 S 72). Dieser Fall liegt nach der Vertragsgestaltung der Parteien vor, weil das Preisblatt der Klägerin in Ziffer 3 ausdrücklich auf aus § 14 Abs. 3 EEG (2006) resultierende Mehrkosten abhebt, die mit Preisaufschlägen für die gesamte Wirkarbeit zu berücksichtigen sind, ohne dass deren Höhe im Vorhinein feststand. Dass die Klägerin nach Inkrafttreten des EEG 2009 keine Anpassung der auf diese Weise ausgewiesenen EEG-Mehrkosten an die Vorgaben in § 53 Abs. 2 EEG 2009 mehr vorgenommenen hat, steht der Anwendung von § 54 EEG 2009 nicht entgegen. Sie hat jedenfalls aber in den monatlichen Abschlagsrechnungen die Mehrkosten für den EEG-Strom nach den Vorgaben des § 53 EEG ausgewiesen. 42 Der Verstoß gegen die zwingenden Preisbestimmungen führt zur Teilnichtigkeit lediglich der Preisvereinbarung mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis mit dem zulässigen Preis aufrecht erhalten bleibt (vgl. BGH, NJW 2008, 55).Zwar ist der Klägerin darin beizupflichten, dass Zuwiderhandlungen gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot im Regelfall die Wirksamkeit einer vertraglichen Preisabsprache unberührt lassen. Nach Sinn und Zweck der Norm kann sie aber auch deren (Teil-)Nichtigkeit nach sich ziehen. Angesichts des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks des Verbraucherschutzes (BT-Drucks. 16/8148 S. 71) und insbesondere der Vereinheitlichung der Abwälzung von EEG-Differenzkosten auf Letztverbraucher ist hiervon auszugehen (vgl. auch BGH, Urteil vom 13.10.2009 zu § 12 TKG 1996 - KZR 34/06 -; zit. nach juris). 43 Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob die Klägerin nicht ohnehin gem. Ziffer 17 des Vertrages zu einer Anpassung ihrer Berechnungsmethode an die geänderten gesetzlichen Vorgaben rechtzeitig zu Beginn der Vertragslaufzeit verpflichtet war. Ebenso wenig braucht entschieden zu werden, ob die Preisklausel der Klägerin im Falle ihrer Wirksamkeit einer Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB unterworfen wäre und in diesem Falle eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten darstellen würde. 44 Dass der Klägerin weder nach einer Berechnung gem. § 54 Abs. 1 EEG 2009 noch nach dessen Abs. 2 ein über die bereits geleisteten Zahlungen hinausgehender Anspruch zusteht, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. 45 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.