4 O 522/10

Leitsatz: Der öffentliche Auftraggeber kann nach Treu und Glauben gehindert sein, sich auf eine Vertragsstrafenvereinbarung zu berufen, wenn er nicht dargelegt hat, dass die Überschreitung der ausbedungenen Vertragsfrist erhebliche Nachteile verursachen konnte (§ 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A). Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist (vgl. BGH, 30. März 2006, VII ZR 44/05).(Rn.28) Der Streitwert wird auf 12.268,01 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von weiteren Werklohn in Höhe von 12.268,01 € aus § 631 Abs. 1 BGB, da die Werklohnforderung in dieser Höhe durch die von der Beklagten geltend gemachten Vertragsstrafe verwirkt und zu Recht verrechnet worden ist. Die Parteien haben zunächst unter Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen des Vertrages vom 28. Juli/12. September 2005 eine wirksame Vertragsstrafenregelung nach §§ 339 ff. BGB, § 11 Nr. 2 VOB/B wegen Verzuges getroffen. Die Regelung ist ausreichend bestimmt und die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafen von 0,1 v.H. des Endbetrages der Abrechnungssumme, maximal 5 v.H., ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, BGHZ 153, 311). Die Vertragsstrafenregelung selbst wird von der Klägerin auch nicht angegriffen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die ursprünglich getroffene Vertragsstrafenregelung jedoch aufrecht erhalten bzw. neu vereinbart worden. Dabei kann dahinstehen, ob bei einer öffentlichen Vergabe der Zuschlag - wie die Beklagte meint - regelmäßig dahin auszulegen ist, dass er sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht, was zur Folge hat, dass auch die ursprünglichen Vertragsbedingungen - einschließlich der Vertragsstrafe - weiterhin unverändert Geltung haben (so BGH, BauR 2010, 1921). Denn in jedem Fall steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Parteien sich im nachhinein auf einen neuen pönalisierten, d.h. mit einer Vertragsstrafe bewehrten, Endfertigstellungstermin zum 10. Juli 2006 geeinigt haben. Die hierzu vernommenen Zeugen xxx und xxx haben übereinstimmend bekundet, dass die Parteien im Juni 2006 einen neuen verbindlichen Endfertigstellungstermin auf den 10. Juli 2006 vereinbart haben. Auch wenn die Parteien bei dieser Vereinbarung nicht explizit über eine Vertragsstrafe gesprochen hätten, sei zwischen ihnen klar gewesen, dass die weiteren Bedingungen des Hauptvertrages - und damit auch die Vertragsstrafenregelung - weiterhin Bestand haben soll. Ausschließlich aus diesem Grund sei nach der Bekundung des Zeugen xxx auch von ihm der Zusatz „der Endfertigstellungstermin 10.07.2006 wird Vertragsbestandteil“ auf den Bauzeitenplan gesetzt worden. Auf konkrete Nachfrage haben beide Zeugen zudem bestätigt, dass es sich bei der Vereinbarung des Endfertigstellungstermins auf den 10. Juli 2006 nicht um einen unverbindlichen, sondern vielmehr um einen verbindlichen, pönalisierten Endtermin gehandelt habe. Dies ergibt sich nach der Bekundung des Zeugen xxx auch daraus, dass die Klägerin im Rahmen der Vereinbarung noch zusätzlich den Bauzeitenplan vorgelegt habe, was ansonsten eher unüblich sei. Das Gericht folgt den glaubhaften Aussagen der Zeugen xxx und xxx, die in sich stimmig und widerspruchsfrei waren. Beide Zeugen waren zudem um Wahrheit bemüht, was sich auch daraus ergibt, dass sie Details, wie hier das behauptete Datum der Nachtragsvereinbarung vom 21./22. Juni 2006, weniger konkret beantworteten und ihre Unsicherheiten klar zu erkennen gaben. Wenn es ihnen allein darum gegangen wäre, eine für die Beklagte günstige Aussage zu machen, wäre dieses Aussageverhalten aber nicht erklärlich. Anhaltspunkte, die gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen sprechen könnten, waren ebenfalls nicht ersichtlich. Diesen neu vereinbarten Endfertigstellungstermin vom 10. Juli 2006 hat die Klägerin schuldhaft überschritten. Unstreitig hat sie ihre Arbeiten erst am 19. August 2006 - und damit 35 Werktage nach der neu vereinbarten Ausführungsfrist - beendet. Soweit die Klägerin einwendet, dass sie den Verzug nicht zu vertreten habe, hat sie diesen, ihr als Auftragnehmerin obliegenden Nachweis (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rd. 2556; BGH, BauR 1999, 645) nicht geführt. Ihr Vorbringen, dass ihr die Einhaltung des Fertigstellungstermins wegen übergroßer Hitze im Juni und Juli 2005 nicht möglich gewesen sei, ist bereits unsubstantiiert. Aus der vorgelegten Wetterauskunft ergeben sich lediglich Tagesmaximalwerte, die in dem maßgeblichen Zeitraum bis zum 10. Juli 2006 sich zwar größtenteils über 25 Grad Celsius, aber selten über 30 Grad Celsius bewegen. Hiernach wäre der Klägerin jedoch ohne weiteres ein Arbeiten in den frühen Morgenstunden oder Abendstunden möglich gewesen, wozu die Klägerin - trotz dezidierten Bestreitens der Beklagten - nicht weiter vorgetragen hat. Darüber hinaus dürfte der Klägerin aber auch bei der im Juni 2006 erfolgten Vereinbarung des neuen Fertigstellungstermins bekannt gewesen sein, dass Temperaturen oberhalb 25 Grad Celsius in den Monaten Juni und Juli nicht unüblich sind. Wenn die Klägerin in Kenntnis dieser Umstände gleichwohl die Vereinbarung der neuen Ausführungsfrist zum 10. Juli 2006 einging, fällt dies allein in ihren Risikobereich. Auch ihre weiteren Einwände, dass durch die verspätete Zuschlagserteilung der gesamte Zeitplan durcheinander gekommen sei und es zudem auch im Winter 2005/2006 witterungsbedingten Unterbrechungen gegeben habe, sind unerheblich. Denn auch diese Umstände waren der Klägerin sämtlichst bei der im Juni 2006 getroffenen Vereinbarung des neuen pönalisierten Endfertigstellungstermins bekannt, so dass sich die Klägerin hierauf nicht mehr berufen kann. Gemäß § 341 Abs. 3 BGB i.V.m. § 11 Abs. 4 VOB/B hat sich die Beklagte die Vertragsstrafe im Abnahmeprotokoll vom 22. August 2006 vorbehalten. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe durch die Beklagte verstößt schließlich auch nicht gegen Treu und Glauben. Zwar kann der öffentliche Auftraggeber nach Treu und Glauben gehindert sein, sich auf eine Vertragsstrafenvereinbarung zu berufen, wenn er nicht dargelegt hat, dass die Überschreitung der ausbedungenen Vertragsfrist erhebliche Nachteile verursachen konnte (§ 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A). Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist (vgl. BGH, IBR 2006, 385). Weder hat die Klägerin ein solches widersprüchliches Verhalten der Beklagten vorgetragen, noch dass sie in ihrem schutzwürdigen Vertrauen durch die Beklagte enttäuscht worden ist. Vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten, dass ihr wegen der Förderung des Bauvorhabens mit Drittmitteln berechtigte Sachinteressen an der Einhaltung der Vertragsfristen zustanden, da ihr bei Nichteinhaltung der Fristen ein Wegfall der Förderung gedroht hätte. Da die Klägerin mithin die vereinbarte Ausführungsfrist um 35 Werktage überschritten hat war die Vertragsstrafe nach § 11 Nr. 3 VOB/B in Höhe von 3,5 % der jeweiligen Schlussrechnungssumme verwirkt. Die Beklagte hat daher zu Recht der Werklohnforderung der Klägerin Beträge in Höhe von 5.870,66 € brutto und 6.397,35 € brutto verrechnet, der die Klägerin der Höhe nach auch nicht entgegengetreten ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 3 ZPO. Die Parteien streiten um die Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem Bauvertrag. Die Beklagte schrieb im Rahmen einer öffentlichen Vergabe, die u.a. durch die Europäische Union kofinanziert wurde, Bauleistungen der Baumaßnahme Kastanienweg xxx, 1. Bauabschnitt, Los 1, Fahrbahn und Seitenraum und 2. Bauabschnitt, Los 2, Fahrbahn und Seitenraum aus. Den Zuschlag für die Straßenbauarbeiten erhielt die Klägerin auf der Grundlage ihres Angebotes vom 28. Juli 2005 gemäß Auftragsschreiben der Beklagten vom 12. September 2005. Dem Vertrag lagen u.a. die VOB/B 2002 sowie die Besonderen Vertragsbedingungen - EVM (B) BVB - zugrunde. In letzteren ist unter Ziffer 2. folgendes geregelt: „Vertragsstrafe (§ 11 VOB/B) : Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzuges zu zahlen : 2.1. Bei Überschreitung der Ausführungsfrist 0,1 v.H. des Endbetrages der Abrechnungssumme ..., 2.3. Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v.H. der Abrechnungssumme begrenzt.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21. Oktober 2010, Anlagenband Bezug genommen. Ursprünglich war in der Ausschreibung als Ausführungsfrist der Zeitraum vom 01. September 2005 bis zum 31. Dezember 2005 vorgesehen. Aufgrund von Verzögerungen bei der Vergabe benannte die Beklagte mit dem Auftragsschreiben vom 12. September 2005 als neue Ausführungsfrist den Zeitraum 17. Oktober 2005 bis zum 03. März 2006. Die Klägerin begann mit den Arbeiten, wobei sie aufgrund witterungsbedingter Behinderungen diese ab dem 15. Dezember 2005 einstellen musste und ab dem 27. März 2006 wieder aufnahm. Im Juni 2006 einigten sich die Parteien auf einen neuen Fertigstellungstermin auf den 10. Juli 2006, wobei die Einzelheiten der Vereinbarung streitig sind. Am 19. August 2006 beendete die Klägerin ihre Leistungen. Die Beklagte nahm diese unter dem 22. August 2006 ab und behielt sich im Abnahmeprotokoll die Geltendmachung einer Vertragsstrafe wegen verzögerter Bauausführung vor. Die von der Klägerin gelegten Schlussrechnungen für den 1. und 2. Bauabschnitt kürzte die Beklagte unter Hinweis auf die Vertragsstrafenregelung um jeweils 5.870,66 € brutto und 6.397,35 € brutto. Die Klägerin behauptet, dass es sich bei dem neu vereinbarten Fertigstellungstermin zum 10. Juli 2006 nicht um einen pönalisierten Fertigstellungstermin handele. Vielmehr sei die ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafenregelung einvernehmlich aufgehoben worden. So habe sie die Beklagte bereits mit Schreiben vom 17. Oktober 2005 darauf hingewiesen, dass sie sich wegen der anstehenden Jahreszeit mit ungünstiger Witterung auf keinen verbindlichen Endtermin einlassen wolle. Ungeachtet dessen sei der zuletzt vereinbarte Fertigstellungstermin deshalb nicht einzuhalten gewesen, weil es wegen der im Juni und Juli 2006 herrschenden übergroßen Hitze bei Temperaturen über 25 Grad Celsius nicht möglich gewesen sei, die Straßenbauarbeiten planmäßig voranzutreiben. Schließlich, so meint die Klägerin weiter, sei vorliegend auch zu berücksichtigen, dass durch die bereits mit dem Zuschlag erfolgte Terminsverschiebung von gut zwei Monaten und den weiteren witterungsbedingten Unterbrechungen der gesamte Zeitplan durcheinander geraten sei, so dass auch von daher die ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafe keinen Bestand mehr haben könne. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 12.268,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2009 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Vertragsschluss bei einer öffentlichen Ausschreibung - wie hier - trotz der verzögerten Vergabe dahin auszulegen sei, dass der ursprüngliche Vertrag zu den alten unveränderten Konditionen - und damit unter Beibehaltung der Vertragsstrafenregelung - mit den veränderten Ausführungsfristen beibehalten werde. Darüber hinaus, so behauptet die Beklagte weiter, haben sich die Parteien unter dem 21./22. Juni 2006 auf einen neuen pönalisierten Endfertigstellungstermin zum 10.07.2006 geeinigt. Da das Bauvorhaben von dritter Seite kofinanziert worden sei, habe ihr bei Nichteinhaltung der vertraglich vorgesehenen Fertigstellungsterminen ein Wegfall der gewährten Förderung gedroht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen xxx und xxx, wobei wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sitzungsprotokoll vom 11. Januar 2012 verwiesen wird.