12 O 232/05

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand 2 Anfang der 90er Jahre erhielt die Streitverkündete, damals firmierend unter der Bezeichnung "I", den Auftrag, als Generalunternehmerin in E, M- Straße ## ein Hotel zu errichten. Ihr damaliger Geschäftsführer war der Beklagte. Die Streitverkündete übertrug mit Vertrag vom 14.6.1993 die Sanitär- und Heizungsinstallationsarbeiten der Klägerin zu einem Pauschalfestpreis von netto 2’450.000 DM. Der Leistungsumfang wurde nachfolgend durch Nachtragsaufträge ausgedehnt und der Pauschalfestpreis auf netto 2’603.568,92 DM erhöht. Die Klägerin schloss ihre Arbeiten Ende 1994/Anfang 1995 ab. Noch im selben Jahr wurde der Hotelbetrieb aufgenommen. 3 Da die Streitverkündete ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin nicht im gebotenen Umfang nachkam, sah sich diese gehalten, die Streitverkündete insoweit gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Der diesbezügliche Rechtsstreit endete am 19.6.2002 vor dem Landgericht Dortmund ( Az. 10 O 100/96); die Streitverkündete wurde verurteilt, an die Klägerin 343.077,39 € nebst fünf Prozent Zinsen aus 196.992,66 € seit dem 16.8.1995 sowie aus 216.084,73 € seit dem 4.10.1995 zu zahlen. Hieraus stehen nach wie vor 332.110,17 € nebst Zinsen offen; einen Teilbetrag von 10.967,22 € wurde von der Klägerin zwischenzeitlich anderweitig verrechnet. 4 Die Klägerin hat keine Möglichkeit mehr, den ihr zuerkannten titulierten Anspruch gegen die Streitverkündete zu vollstrecken. Die Streitverkündete stellte nämlich nachfolgend, nach Verlegung ihres Sitzes in die neuen Bundesländer und anschließender Aufgabe ihres Geschäftssitzes, ihren Geschäftsbetrieb ein. Die Beklagte war zuvor als Geschäftsführer von einem Herrn L, wohnhaft in B/Spanien, abgelöst worden. 5 Mit Beschluss des Amtsgerichts Marienberg vom 17. März 2003 (Az. 3 M 140/03), dem Beklagten zugestellt am 6.20.3.2003, pfändete die Klägerin die nachfolgend bezeichneten angeblichen Forderungen der Streitverkündeten gegen den Beklagten und ließ sie sich zur Einziehung überweisen, nämlich die 6 auf Einzahlung des Stammkapitals der GmbH, auf Rückzahlung von Geldbeträgen, die als Gesellschafter und Geschäftsführer an den Drittschuldner ausgezahlt oder sonst von diesem aus dem Gesellschaftsvermögen genommen wurden, auf Zahlung von Geldbeträgen wegen 7 Missbrauchs der Rechtsform der GmbH und existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen (TBB-Urteil des BGH in NJW 1993, 1200; Bremer Vulkan-Urteil des BGH in NJW 2001, 3622 und KBV-Urteil des BGH in NJW 2002, 3024), Verletzung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes bei der Geschäftsführung nach § 43 GmbHG, vorsätzlicher, sittenwidrigenr Schädigung nach § 826 BGB, Sorgfaltshaftung der die Leitung der Gesellschaft bestimmenden Gesellschafter einer GmbH gegenüber ihrer Gesellschaft aus pVV und §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 3, 241 Abs. 2 BGB n. F., bzw. pVV ( Wilhelm, zurück zur Durchgriffshaftung, NJW 2003, 175, 178 Abs. 4 m. w. N.). 8 Die Klägerin verlangt vom Beklagten unter Hinweis auf die von ihr zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Bezahlung ihrer Werklohnansprüche, wobei sie geltend macht, dass der Beklagte der Streitverkündeten wenn auch nicht per Bilanz zum 31.12.2002, so doch ausweislich der Bilanz des Vorjahres einen Betrag von 55’660.464,39 DM geschuldet habe. Diese Verbindlichkeit habe er nicht zurückgeführt. 9 Im Übrigen, so meint die Klägerin, hafte ihr der Beklagte auch gem. den §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 GSB, da er als Geschäftsführer der Streitverkündeten zur Durchführung des Auftrags von der Bauherrin Baugelder in Höhe von 42 Millionen DM entgegengenommen und jedenfalls zum Teil zweckwidrig verwandt habe. Der Beklagte habe diese Gelder veruntreut. 10 Die Klägerin sieht sich nicht in der Lage, diesen Vortrag näher zu präzisieren, da die Streitverkündete ihr nicht die Möglichkeit eröffne, Einsicht in das Baubuch zu nehmen. 11 Sie beantragt, 12 den Beklagten zu verurteilen, an sie 332.110,17 € nebst fünf Prozent Zinsen aus 126.992,66 € seit dem 16.8.1995 und aus 205.117,51 € ab dem 4.10.1995 zu zahlen zuzüglich weiterer Kosten in Höhe von 893,40 €. 13 Der Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Er weist, soweit dies die von der Klägerin gepfändeten und ihr zu Einziehung überwiesenen Forderungen betrifft, darauf hin, dass die Klägerin bislang keinen Sachverhalt unterbreitet hat, der eine solche Forderung rechtfertigen könne. Das gelte auch hinsichtlich der angeblich bilanzierten Schuld des Beklagten auf Zahlung von 55’660.464,39 DM. Abgesehen davon, dass eine solche Verbindlichkeit bestritten werde, werde ein diesbezüglicher Darlehensanspruch auch nicht vom Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Marienberg erfasst. 16 Sofern die Gelder, die die Streitverkündete von ihrer Bauherrin zur Durchführung des Auftrags erhalten haben, überhaupt als Baugeld im Sinne des § 3 Abs. 3 BSG zu qualifizieren seien, so sei jedenfalls der Vorwurf einer zweckwidrigen Verwendung unbegründet. Insoweit sei zwar zutreffend, dass kein Baubuch vorgelegt werden könne. Das könne allerdings nicht dem Beklagten zum Vorwurf gemacht werden. Er sei seinen diesbezüglichen Verpflichtungen nachgekommen. Leider seien die diesbezüglichen Unterlagen jedoch der Elbe-Flutkatastrophe zum Opfer gefallen. 17 Entscheidungsgründe 18 Die Klage war abzuweisen. Der klägerische Vortrag rechtfertigt nicht die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der von ihm verlangten Beträge. 19 I. 20 Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Streitverkündete vom Beklagten die Erfüllung der von der Klägerin gepfändeten angeblichen Ansprüche verlangen kann. 21 1. Die Einzahlung des Stammkapitals könnte die Klägerin vom Beklagten verlangen, wenn er seinen diesbezüglichen Verpflichtung als ehemaliger Gesellschafter der Streitverkündeten bislang nicht nachgekommen wäre. Die Klägerin hat dies jedoch weder dargetan noch, da vom Beklagten übrigen bestritten, unter Beweis gestellt. 22 2. Die vom Amtsgericht Marienberg ausgesprochene Pfändung der Ansprüche der Streitverkündeten gegenüber dem Beklagten "auf Rückzahlung von Geldbeträgen, die als Gesellschafter oder Geschäftsführer an den Drittschuldner ausgezahlt oder sonst von diesem aus dem Gesellschaftsvermögen genommen wurden", ist unwirksam. Der Beschluss hätte in dieser Form nicht erlassen werden dürfen, sondern der Antrag auf Erlass desselben zurückgewiesen werden müssen, da er auf eine unzulässige Ausforschungspfändung hinausläuft (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, § 829 Rdn.5). 23 Im Übrigen kann dahingestellt bleiben, ob die Bilanz der Streitverkündeten zum 31.12.2000 eine Forderung gegen den Beklagten in Höhe von 55.660.464,39 DM ausgewiesen hat, da eine etwaige Verbindlichkeit des Beklagten vom Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nicht erfasst wird. Er erstreckt sich ausweislich seines Wortlauts nur auf ihre Zahlung von Geldern, die der Beklagte als Gesellschafter der Geschäftsführer an Drittschuldner ausgezahlt oder in die er in anderer Weise dem Gesellschaftsvermögen genommen hat. Dass die angebliche noch offene Verbindlichkeit des Beklagten, wie sie in der Bilanz Ende des Jahres 2000 ausgewiesen wurde, auf einen solchen Vorgang beruht, ist nicht dargetan. 24 3. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, der zur Konkretisierung allein auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs Bezug nimmt, überhaupt wirksam und eine Vortrag, der sich darauf beschränkt, an diese Rechtsprechung zu appellieren, als ausreichend angesehen werden kann. Denn soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf jene Grundsätze zu stützen sucht, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 1993 (NJW 1993, 1200 ff.) aufgestellt hat, gibt der von ihr unterbreitete Sachverhalte dazu nichts her. Mit der vorstehenden Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof mit der Haftung eines beherrschenden Unternehmensgesellschafters auseinander gesetzt, der die Leitung eines Konzerns in den Händen hielt und diese Macht missbraucht hat. Der vorliegende Fall hat mit dieser Problematik keine Berührung. 25 Das gilt auch, soweit die Klägerin auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.06.2002 (NJW 2002, 3024) abhebt. In dieser weiteren von der Klägerin zitierten Entscheidung hat der BGH eine persönliche Haftung der Gesellschafter und/oder des Geschäftsführers angenommen, wenn dieser entweder einen Gläubiger bevorzugt befriedigt, obwohl diesem kein durchsetzbarer Anspruch zustand, wenn er diesem Gesellschaftsvermögen überträgt, ohne dass dies durch die gleichzeitige Übernahme von Verbindlichkeiten ausgeglichen war oder wenn er der Gesellschaft Vermögen entzieht, das zur Erfüllung bestehender Verbindlichkeiten benötigt wird, da den Gesellschaftern nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuss zusteht. Auch insoweit fehlen zum vorliegenden Fall jegliche Berührungspunkte. Insbesondere hat die Klägerin nicht dargelegt, wann, wo und wie der Beklagte Gesellschaftsvermögen beiseite geschafft hat. 26 4. Wann, wo und wie der Beklagte gegenüber der Streitverkündeten seine ihm als Geschäftsführer obliegenden Pflichten verletzt haben und weshalb er ihr in welchem Umfang deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sein könnte, hat die Klägerin nicht einmal ansatzweise dargetan. Für eine diesbezügliche Haftung des Beklagten bestehen deshalb keinerlei Ansatzpunkte. 27 5. Dies gilt auch für eine angebliche Haftung des Beklagten gem. § 826 BGB. Der Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe sich augenscheinlich persönlich bereichert und insoweit die Rechtsform der GmbH ausgenutzt, er habe der GmbH zustehende Gelder für sich selber vereinnahmt und dass ihre Vermögen herausgezogen, entbehrt jeder Substanz. Wann, wie und in welchem Umfang dies geschehen sein soll, ist offen. Das Vorbringen der Klägerin läuft auf den Versuch einer Ausforschung hinaus. 28 6. Eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten aus dem Gesichtspunkt der "Sorgfaltshaftung der die Leitung der Gesellschaft bestimmenden Gesellschafter einer GmbH gegenüber ihrer Gesellschaft aus pVV und §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 3, 241 Abs. 2 BGB n. F., bzw. pVV (Wilhelm, zurück zur Durchgriffshaftung, NJW 2003, 175, 178 Abs. 4 m. w. N.)" ist der Kammer auch nach Lektüre des zitierten Aufsatzes nicht ersichtlich. Dass der Hinweis auf die Veröffentlichung eines Aufsatzes im Übrigen keinen diesbezüglichen anspruchsbegründenden Vortrag entbehrlich macht, bedarf keiner Vertiefung. 29 II. 30 Der Beklagte ist der Klägerin auch nicht gem. den §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 GSB zum Schadensersatz verpflichtet. Jedenfalls ist nicht feststellbar, dass er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Streitverkündeten Baugelder zweckwidrig verwandt und der Klägerin dadurch eine Schaden zugefügt hat. 31 Dabei geht die Kammer vorliegend mit der Klägerin davon aus, dass sie von der Bauherrin Baugelder zur Durchführung ihres Auftrags erhalten hat. Der Umstand, dass sie diese Gelder zugleich als Vergütung der von ihr als Generalunternehmerin zu erbringenden Leistungen bekommen hat, steht dem nicht entgegen (vgl. OLGR Düsseldorf 2005, 152, OLG Koblenz, BauR 85, 697). 32 Mit dem Vortrag der Klägerin kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte seinen sich aus § 1 GSB ergebenden Pflichten verletzt hat. Dies würde voraussetzen, dass er ihm anvertraute Baugelder zweckentfremdet verwandt hatte. Allein der Umstand, dass die schließlich verbleibenden Mittel nicht ausreichten, sämtliche Verbindlichkeiten zu erfüllen, rechtfertigt nicht den Schluss, dass ausreichende Baugelder zur Verfügung standen, um alle anfallenden Werklohnforderungen zu begleichen. Die Klägerin war insoweit gehalten, nicht nur die Zurverfügungstellung von Baugeldern darzulegen und aufzuzeigen, dass diese nach der ursprünglichen Planung ausgereicht hätten, sämtliche Verbindlichkeiten zu bedienen. Es war vielmehr substantiiert darzulegen, welche Baugelder der Beklagte wann und in welcher Weise zweckentfremdet verwandt hat. Daran fehlt es. 33 Ein solcher Vortrag fällt einem am Bau beteiligten Unternehmer naturgemäß schwer, da er regelmäßig keinen Einblick in die Geschäftsbücher seines Auftraggebers hat. Deshalb hat der Gesetzgeber den Auftraggeber mit § 2 GSB verpflichtet, ein Baubuch zu führen, dass dem Unternehmer ermöglicht, die Verwendung der Gelder zu überprüfen und gegebenenfalls die gegen seinen Auftraggeber zu erhebenden Vorwürfe zu konkretisieren. Mit ihm diese Möglichkeit genommen, verlagert sich die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast auf den Auftraggeber. 34 Anderes gilt vorliegend. Denn die Verpflichtung des Beklagten, die Verwendung der Baugelder durch ein Baubuch zu dokumentieren, endete fünf Jahre nach Beendigung des letzteingetragenen Baus (§ 2 Abs. 4 BSG). Dies ist regelmäßig der Zeitpunkt der Abnahme, da mit der Abnahme die geschuldeten Arbeiten erbracht sind. Diese Frist war mithin bereits verstrichen, als die Klägerin den Beklagten in Anspruch zu nehmen suchte. Konnte sie deshalb zu diesem Zeitpunkt zur Begründung ihre Ansprüche nicht mehr auf ein Baubuch zurückgreifen, ist es im Ergebnis unschädlich, ob ein solches überhaupt geführt worden oder inzwischen aus anderen Gründen nicht mehr vorhanden ist. Die Klägerin ist jedenfalls dadurch kein Nachteil erwachsen, der eine Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf den Beklagten zu rechtfertigen vermag. 35 III. 36 Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.