4 O 269/04

Leitsatz: Die Regelung in § 7 Abs. 2 Satz 2 SGB XI stellt kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche aus einer stationären Behandlung und Operation im Hause der Beklagten im Jahr 1999 geltend. Der am 16.05.1994 geborene Kläger wuchs in Belgrad auf. Dort wurde in der Kinderklinik in Belgrad ein intramedullärer Tumor der Medulla oblongata (verlängertes Rückenmark) diagnostiziert. Eine Operation des Klägers wurde durch die Klinik wegen bestehender Thrombozytopenie und brisanter Lokalisation des Tumors abgelehnt. Im Herbst 1998 kam der Kläger mit seiner Mutter im Wege der Familienzusammenführung nach Deutschland. Der Vater war bereits seit Mai 1995 in Deutschland, wo er als Asylbewerber geduldet wurde, einen Arbeitsstelle gefunden hatte und krankenversichert war. Am 15.12.1998 wurde der Kläger stationär im Hause der Beklagten aufgenommen. Dort wurde bei der Aufnahme ebenfalls der Befund einer Halbseitenschwäche, eines Wirbelsäulenschiefstands und Atrophien der linksseitigen Muskulatur festgestellt. Zunächst wurde mit der Behandlung einer bestehenden idiopathischen thrombozytopenischen Purpura begonnen. Am 15.01.1999 wurde ein Aufklärungsgespräch zur Durchführung der Tumoroperation über Risiken und Behandlungsalternativen geführt. Nach Verlegung des Klägers in die neurochirurgische Abteilung wurde er am 21.01.1999 operiert: Der Tumor wurde mikrochirurgisch entfernt, wobei unklar blieb, ob kleinste Tumorreste zurückgeblieben sein könnten. Zwischen den Parteien ist der Erfolg des operativen Eingriffes streitig. Der Befund des entfernten Tumors ergab, dass es sich um ein pilozytisches Astrozytom Grad I handelte, einem grundsätzlich gutartigen Geschwür. Am 01.02.1999 konnte der Kläger in einem guten Allgemeinzustand entlassen werden. Es zeigten sich eine Hornersymptomatik am linken Auge und eine linksseitige Bewegungseinschränkung sowie eine Schonhaltung der Wirbelsäule. Vom 15. bis zum 21. Juni 1999 wurde der Kläger nochmals im Hause der Beklagten wegen einer fiebrigen Bronchitis behandelt. Seit 2001 besuchte der Kläger mit der P – Grundschule zunächst eine Regelgrundschule mit der Befreiung vom Sportunterricht. Seit dem 01.03.2004 werden an den Kläger von der Krankenversicherung B Pflegegeldzahlungen geleistet. Der Kläger behauptet, die Operation sei fehlerhaft durchgeführt worden. Vor der OP und während seines Lebens in Belgrad habe bereits ein Teil der Behinderung vorgelegen, ein wesentlich größerer Teil sei allerdings erst nach der OPERATION erfolgt. Ausweislich des Schreibens des Gesundheitsamtes vom 07.12.1998 hätten bereits erhebliche Beeinträchtigungen vorgelegen (fehlende Kraft im linken Arm und Bein), weshalb schon damals eine Pflegesituation bestanden habe. Eine Lähmung liege aber erst seit der Operation bei der Beklagten vor. Der Kläger behauptet im weiteren, er sei bereits seit dem Dezember 1998 in dem heute geltenden Maße pflegegeldberechtigt gewesen. Die Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass der Kläger über seine Eltern einen entsprechenden Antrag gestellt habe. Hierzu seien sie nach § 7 Abs. 2 SGB XI verpflichtet. Die B verweigere nunmehr die Zahlung weiteren Pflegegeldes für den Zeitraum vor dem 01.03.2004. Der Kläger verfolge daher Ansprüche auf Pflegegeld vor dem Sozialgericht Dortmund (Az: S 12 P 247/04). Seitens der Beklagten seien keine Reha-Maßnahmen beantragt worden. Der Kläger bestreitet außerdem, dass seine Eltern ordnungsgemäß über die Operation und mögliche Folgen aufgeklärt worden ist. Die Aufklärung sei ohne einen Dolmetscher erfolgt, sie hätten damals kein Deutsch gesprochen. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.1999 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen materiellen Schaden, soweit dieser nicht auf Sozialversicherungsträger und sonstige Dritte übergegangen ist, und sämtlichen weiteren, derzeit nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aufgrund der Fehlbehandlung bei der Beklagten im Januar 1999 entstanden ist und noch entstehen wird; 3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.490,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die Eltern des Klägers seien ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Die verbliebene Hornersymptomatik des linken Auges und die Bewegungseinschränklungen sowie die Schonhaltung der Wirbelsäule seien keine Operationsfolgen. Der operierende Arzt sei überhaupt der einzige Arzt gewesen, der sich die Operation, die geglückt sei, zugetraut habe. Wäre der Tumor verblieben und nicht operiert worden, wäre der Kläger aufgrund der äußerst brisanten Lokalisation des Tumors mit Sicherheit verstorben. Die Beklagte ist außerdem der Ansicht, dass ein Schadensersatzanspruch nicht bestehe, da die Voraussetzungen für Pflegegeld erst ab Antragstellung bestanden hätten. Bei Entlassung des Klägers aus der Klinik der Beklagten und in der Folgezeit habe keine Behinderung bestanden, die Pflegebedürftigkeit auslöste. Gem. § 33 SGB XI hätte ein Leistungsanspruch erst bestanden, nachdem der Kläger vier Jahre familienversichert war, was bei der Behandlung durch die Beklagte im Jahr 1999 nicht der Fall gewesen sei. Zudem hätte die Beklagte im Jahr 1999 einen Antrag auf Durchführung einer Reha-Maßnahme gestellt, der die Leistung von Pflegegeld nach dem Grundsatz des § 5 SGB XI "Reha vor Pflege" ausgeschlossen hätte. Zudem gälten für den Kläger Sondervorschriften nach dem Asylbewerberleistungsgesetz. Wegen des Schmerzensgeldanspruchs und des Schadensersatzanspruches hat die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Die Eltern seien durch die Schreiben der Beklagten vom 03.05.1999 und vom 15.07.1999 über die relevanten Umstände informiert worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines neurochirurgischen Gutachtens vom 28.03.2006 und ergänzendes Sachverständigengutachten vom 14.12.2006 des Sachverständigen I eingeholt. Wegen der Einzelheiten wird auf die schriftlichen Ausführungen vom 28.03.2006 ( Bl. 202 ff d.A., und vom 14.12.2006, Bl. 249 ff d.A.) verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schmerzensgeld oder Schadensersatz gegen die Beklagte zu. I. Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass im Hause der Beklagten dem operierenden Arzt kein Behandlungsfehler unterlaufen ist. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten nachvollziehbar und ausführlich dargelegt, dass die durchgeführte Operation nicht fehlerhaft verlaufen ist, sondern den Regeln der ärztlichen Kunst entsprach. Ein Behandlungsfehler konnte insbesondere nicht dadurch festgestellt werden, dass bei der Operation des Klägers am 19.01.1999 der Tumor nicht vollständig entfernt werden konnte. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass es bei einem so gelagerten Tumor selbst unter Einsatz eines Operationsmikroskops nicht möglich ist, den Tumor vollständig zu entfernen, ohne dass eine Gefährdung des Klägers aufgetreten wäre. Der Tumor des Klägers lag am cranio – cervicalen Übergang, so dass die Grenze zwischen normalem Rückenmark und Hirngewebe einerseits und Tumor anderseits häufig sehr fließend sei. Der Operateur hat hierbei die Regel befolgt, dass im Zweifelsfall auf Kosten der Erhaltung von Funktionen zugunsten des Patienten Resttumor belassen wird. Die Kammer hat keine Bedenken, den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen I zu folgen. Der Sachverständige geht von den richtigen Tatsachen aus und hat seine Schlussfolgerungen detailliert und nachvollziehbar begründet. Der Sachverständige verfügt persönlich über eine umfassende Sachkompetenz, die keinerlei Anlass zu Zweifeln bietet. Einen Behandlungsfehler konnte die Kammer auch nicht dadurch feststellen, dass der Nervus acessorius bei der Operation verletzt wurde. Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, dass dem Operateur nur die Wahl blieb, entweder den Tumor mit der Folge zu belassen, dass er weiter gewachsen wäre und zu einer Lähmung des Atemzentrums und damit zum Tod des Klägers geführt hätte, oder den Nerv bei Herausschneiden des Tumors zwangsweise zu schädigen, da der Operateur durch gesunde Nervenstränge durchgelangen musste, um den Tumor zu erreichen. Hierbei handelte es sich nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen um eine unvermeidbare Konsequenz. Die Kammer sieht auch keinen Behandlungsfehler darin, dass der Kläger nunmehr weiterhin unter einem Torticollis und einer Skoliose leidet. Dies sind Folgen des Tumors, nicht einer fehlerhaft ausgeführten Operation. Denn nach den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen I ist der Torticollis aufgrund der Nervbeschädigung zwangsweise entstanden, ohne dass der Operateur dies hätte vermeiden können. Gleiches gilt für die zwischenzeitlich entstandene Skoliose. Auch diese war nicht zu vermeiden. Allerdings ist sie nicht als Folge der Operation, sondern der langjährigen Fehlhaltung der Wirbelsäule, ausgelöst durch den Tumor zu sehen. Die Lähmung konnte durch die Operation nicht mehr aufgehoben werden, allerdings ist es durch die Operation gelungen, das Voranschreiten der Lähmung zu stoppen. Einen Schadenersatz- oder Schmerzensgeldanspruch begründet auch nicht die bestehende Pflegebedürftigkeit des Klägers. Denn diese Pflegebedürftigkeit beruht nicht auf der Operation, sondern auf der Lähmung, die nach den Ausführungen des Sachverständigen leider nicht aufgehoben, aber in ihrer Ausdehnung gestoppt werden konnte. Schließlich ist auch kein Behandlungsfehler darin zu sehen, dass der Kläger seit der Operation an einem Hornersyndrom leiden soll. Der Nachweis einer solchen Folge ist nicht gegeben. Der Sachverständige konnte bei den körperlichen Untersuchungen des Klägers am 22.02.2006 und am 20.09.2006 kein Hornersyndrom feststellen. Da die Operation fehlerfrei und lege artis durchgeführt wurde und die Folgen, unter denen der Kläger bedauerlicherweise heute leidet, entweder auf die Grunderkrankung des Klägers oder aber auf unvermeidbare Folgen der Operation beruhen, war kein Behandlungsfehler festzustellen. Wie bereits dargelegt folgt die Kammer den überzeugenden und auch für einen medizinischen Laien gut nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen I hinsichtlich dessen fachlicher Kompetenz keinerlei Zweifel bestehen. Die Kammer hat auch keine Bedenken wegen der seitens des Klägers in Frage gestellten Verwertbarkeit der gutachterlichen Feststellungen vor dem Hintergrund des § 407 a Abs. 2 ZPO. Bereits durch die Unterschrift unter dem Gutachten ist ersichtlich, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige I die Gesamtverantwortung für den Inhalt des Gutachtens übernehmen will (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 22.02.2002 – 10 U 1213/01 – NVersZ 2002, 315). Die Mitwirkung des Oberarztes C und des Arztes D an dem Gutachten ist grundsätzlich unschädlich, da sie die persönliche Verantwortung des Sachverständigen nicht ausschließt. Für die Verwertbarkeit eines Gutachtens ist es unschädlich, wenn der Sachverständige, Befragung/Untersuchung des Patienten und die Ausarbeitung des Gutachtens einem Mitarbeiter überlassen hat, sofern er sich dessen Feststellungen zu eigen macht und hierfür die Verantwortung übernimmt. Zwar ist die wissenschaftliche Auswertung des Sachverhalts Sache des Sachverständigen, dies setzt aber nicht voraus, dass dies erstmals durch den Sachverständigen geschieht. (Vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 18.02.2004 – 7 U 175/02 – NJOZ 2004, 1192; OLG Zweibrücken, Urt. v. 22.06.1999 –5 U 32/98 - VersR 2000, 605, 607). II. Der Kläger kann auch nicht die mangelhafte Aufklärung der Eltern als Vertretungsberechtigte rügen. Zur Überzeugung der Kammer steht fest, dass die Aufklärung zutreffend und ausreichend war. Die Eltern des Klägers sind – mithilfe einer Krankenschwester, die übersetzt hat – über sämtliche Risiken und möglichen Folgen des operativen Eingriffes aufgeklärt worden. Insbesondere über die Risiken einer Hirnnervschädigung, Schluckstörungen, Atemantriebsstörung, Querschnittslähmung, Blutung und Infektion sind die Eltern des Klägers nochmals gezielt ausweislich des Aufklärungsbogens vom 15.01.1999 aufgeklärt worden. Dass nur der Vater den Aufklärungsbogen unterschrieben hat, schadet nicht. Gemäß §§ 1626, 1629 Abs. 1 S. 2 BGB gehört die Entscheidung über die Durchführung einer Operation zur Personensorge, die die Eltern gemeinschaftlich für das Kind ausüben. Die Mutter des Klägers hat zwar nicht den Aufklärungsbogen nicht selbst unterschrieben, sie war aber anwesend, als das entscheidende Aufklärungsgespräch geführt wurde. Da die Mutter des Klägers aber auch bei dem Gespräch anwesend war und sich weder gegen die Operation noch gegen die Unterschrift durch ihren Ehemann ausgesprochen hat, geht die Kammer davon aus, dass auch sie mit der Operation einverstanden war. Dass nur der Vater unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass nur dieser aufgeklärt worden ist und über die Durchführung der Operation entschieden hat. Im Rahmen der Anhörung hat der Vater des Klägers vielmehr darauf verwiesen, dass beide Eltern mit Hilfe der dolmetschenden Krankenschwester aufgeklärt wurden und sich bei der Entscheidung für die Operation darüber bewusst waren, dass die Operation für den Kläger sehr gefährlich werden würde. Jeder Elternteil ist befugt, den anderen Elternteil zu bevollmächtigten. Bei Routineeingriffen darf sich der Arzt, wenn nur ein Elternteil erscheint und in den Eingriff einwilligt, ungefragt darauf verlassen, dass der einwilligende Elternteil von dem abwesenden Elternteil ermächtigt wurde (vgl. auch Palandt – Diederichsen, BGB, 66. Auflage, 2007, § 1629 Rn 9). Ein solcher Routineeingriff lag nicht vor, die Mutter war aber anwesend. Unter Berücksichtigung dessen und der rechtlichen Befugnis, mit erteilter Vollmacht solche Entscheidungen durch ein Elternteil alleine zu treffen, ist es nach Auffassung der Kammer ausreichend, dass beide Eltern aufgeklärt wurden und nur ein Elternteil alleine die Unterschrift leistet. Unabhängig davon greift der von der Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass es keine andere Behandlungsalternative für den Kläger gab. Wäre die Operation des Klägers nicht durchgeführt worden, hätte die Art und Lokalisation des Tumors dauerhaft mit Sicherheit zum Tode des Klägers geführt. Das Wachstums des Tumors hätte zu einer Lähmung des Atemzentrums geführt. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Mutter des Klägers nicht ausreichend aufgeklärt worden ist und dem operativen Eingriff nicht wirksam zugestimmt hat, so ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Mutter des Klägers in Anbetracht der anderenfalls bestehenden Lebensgefahr für das Kind dem Eingriff als einzige Behandlungsalternative, um den Tod abzuwenden, zugestimmt hätte. III. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 SGB XI zu. Denn wie bereits hingewiesen stellt nach Auffassung der Kammer § 7 Abs. 2 SGB XI kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar. Ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn die Norm zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen. Dabei kommt es darauf an, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches erkennbar vom Gesetz erstrebt war oder zumindest im Rahmen des haftpflichtrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint (vgl. auch Palandt – Sprau, BGB, 66. Auflage 2007, § 823 Rn 57). Nach Auffassung der Kammer sollte mit § 7 SGB XI eine solche Norm im Sinne eines Schutzgesetzes nicht geschaffen werden. Sinn und Zweck des seinerzeit neu geschaffenen Pflegegesetzes war es nur, die gesamtgesellschaftliche Verantwortung für die mit der Pflegebedürftigkeit in Zusammenhang stehenden Fragen herauszustellen. Ein Teil sind die Ordnungsvorschriften, die den Informationsfluss regeln sollen. Haftungsmöglichkeiten gegen die Krankenhäuser sollten nicht geschaffen werden. Aus den Bundestagsdrucksachen, die die Motive zum Gesetzesentwurf wiedergeben, lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür erkennen. Ein Schadensersatzanspruch ist daher auch insoweit nicht gegeben. IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 S. 2 ZPO.