5 O 301/13

Tenor Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Dortmund vom 08.11.2013 wird aufgehoben und der Antrag vom 06.11.2013 auf Erlass dieser Verfügung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungsklägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 Tatbestand 2 Die Verfügungsklägerin begehrt die Wiedereinrichtung einer Computerfaxfunktion. 3 Die Parteien schlossen am 01.02.2012 einen schriftlichen Vertrag, in dem sich die Verfügungsbeklagte gegenüber der Verfügungsklägerin zur Erbringung von Soft- und Hardwareleistungen für einen Mindestzeitraum von 48 Monaten verpflichtete. Als Gegenleistung hatte die Verfügungsklägerin ein als Mietzins bezeichnetes monatliches Entgelt zu zahlen, das von den von der Verfügungsbeklagten zur Verfügung gestellten Arbeitsplätzen, den durch die Verfügungsklägerin gebuchten Grundoptionen und den jeweils aktuellen Preislisten der Verfügungsbeklagten abhängig war. Gemäß Ziffer 3.3) des Vertrages war die Verfügungsbeklagte zudem berechtigt, ihre Leistungen teilweise über eine Leasingkonstruktion zu refinanzieren. Aus diesem Grund wurde der monatliche Mietzins aufgeteilt. Die Verfügungsklägerin sollte monatlich ein festes Leasingentgelt an die Leasingfirma und den verbleibenden Rest im Voraus bis zum dritten Werktag eines jeden Monats an die Verfügungsbeklagte zahlen. Dazu schloss die Verfügungsklägerin für die Dauer von 48 Monaten mit der C als Leasinggeberin und der Verfügungsbeklagten als Lieferantin einen Leasingvertrag über nicht näher bezeichnete „Hard- und Software“ zu einer monatlichen Leasingrate von 1.942,52 EUR netto. Wegen des weiteren Inhalts der vorgenannten Verträge wird auf die Anlagen ASt 1 und Ast 2 Bezug genommen. 4 Zu den von der Verfügungsklägerin bestellten Zusatzprodukten gehörte auch die sog. E-Mail to Fax Lösung. Dabei handelt es sich um einen serverbasierten Faxdienst, der es der Verfügungsklägerin ermöglichen soll, Faxe zu versenden und zu empfangen. 5 Dem Vertrag lagen ferner die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten zugrunde. Darin heißt es unter § 7 Satz 2: 6 „Bei Zahlungsverzug kann die N2 auch die Gegenleistung zurückhalten (z.B. Sperrung des Kunden Log-In)“ 7 Sodann erbrachte die Verfügungsbeklagte ihre Leistungen und stellte ab Februar 2012 eine monatliche Pauschale in Höhe von 2.457,00 €, weitere 111,20 € netto für Kopierer und Drucker sowie 60,50 € netto für die vorgenannte E-Mail to Fax Lösung in Rechnung. Von diesem Gesamtbetrag in Höhe von 2.628,70 € netto brachte die Verfügungsbeklagte das direkt an die Leasingfirma zu zahlende Leasingentgelt in Höhe von 1.942,52 € netto in Abzug und verlangte den Restbetrag in Höhe von 686,18 € zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 816,55 € von der Verfügungsklägerin, die diesen Betrag zunächst auch zahlte. Wegen des genauen Inhalts dieser Rechnungen wird exemplarisch auf die Rechnung vom 01.05.2012, Anlage Ast 4, Bezug genommen. 8 In der Folge rügte die Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten verschiedene Mängel an dem überlassenen System. Beginnend mit dem Monat August 2012 zahlte sie die monatlich fälligen 816,55 € nicht mehr an die Verfügungsbeklagte, sondern nur noch die Leasingraten an die C. Mit Schriftsatz vom 06.09.2013 erhob sie zudem gegen die Verfügungsbeklagte eine Mängelbeseitigungsklage vor dem Landgericht Dortmund. Wegen des genauen weiteren Inhalts der Klageschrift wird auf die Anlage ASt 7 Bezug genommen. 9 Ab 2013 stellte die Verfügungsbeklagte abzüglich der Leasingraten monatlich 861,38 € in Rechnung, für die E-Mail to Fax Lösung allerdings nur noch 16,00 € netto. Die Verfügungsklägerin zahlte nur die Rechnungen bis einschließlich April 2013, leistete jedoch ab Mai 2013 keine Zahlungen mehr an die Verfügungsbeklagte, jedoch weiterhin die monatlichen Leasingraten. Der Zahlungsrückstand gegenüber der Verfügungsbeklagten beträgt bis Dezember 2013 insgesamt 10.973,87 €. 10 Weiterhin stellte die Verfügungsbeklagte im Jahr 2013 zusätzlich für nicht regelmäßig fällige Leistungen 4.497,263 € in Rechnung, deren Berechtigung zum Teil von der Verfügungsklägerin bestritten wird. Hinsichtlich des genauen Inhalts dieser Rechnungen wird auf die Anlagen AG 14 - AG 19 Bezug genommen. Auch diese Rechnungen zahlte die Verfügungsklägerin nicht. 11 Daraufhin schaltete die Verfügungsbeklagte den Zugang zur E-Mail to Fax Lösung ab. 12 Die Verfügungsklägerin behauptet, die Leistungen der Verfügungsbeklagten seien mangelhaft. 13 Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat das Landgericht Dortmund der Verfügungsbeklagten mit einstweiliger Verfügung vom 08.11.2013 aufgegeben, der Verfügungsklägerin den Faxversand über die E-Mail to Fax Lösung wieder zu ermöglichen. Dagegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt. 14 Die Verfügungsklägerin beantragt, 15 die einstweilige Verfügung vom 08.11.2013 zu bestätigen. 16 Die Verfügungsbeklagte beantragt, 17 die einstweilige Verfügung vom 08.11.2013 aufzuheben und den Antrag auf deren Erlass zurückzuweisen. 18 Entscheidungsgründe 19 A. 20 Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagte war die einstweilige Verfügung aufzuheben. 21 I. 22 Es besteht kein Verfügungsanspruch. Zwar war die Verfügungsbeklagte aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages verpflichtet, der Verfügungsklägerin die E-Mail to Fax Funktion zur Verfügung zu stellen. 23 Die Verfügungsbeklagte war jedoch berechtigt, diese Leistung zurückzuhalten und die Verfügungsklägerin von der vorgenannten Funktion auszuschließen. 24 1. 25 Nach § 7 S. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) darf die Verfügungsbeklagte bei Zahlungsverzug ihre Gegenleistung zurückhalten. 26 a) 27 Die AGB der Verfügungsbeklagten sind wirksam in den streitgegenständlichen Vertrag der Parteien einbezogen. Die Verfügungsklägerin hat die von der Beklagten vorgetragene Einbeziehung ihrer AGB (Anlage AG 1) zugestanden, vgl. S. 6 des Schriftsatzes der Verfügungsklägerin vom 17.12.2013. 28 b) 29 Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Transparenz dieser Vertragsklausel. Weder die Stellung der Bestimmung noch deren Wortlaut lassen jedenfalls im Geschäftsverkehr unter Formkaufleuten irgendeine Unklarheit erkennen. 30 c) 31 Die Klausel hält – jedenfalls im genannten Geschäftsverkehr – auch einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB stand. Dies lässt sich bereits aus § 369 Abs. 1 HGB ableiten, wonach einem Kaufmann aus einer fälligen Forderung gegen einen anderen Kaufmann aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft ein Zurückbehaltungsrecht zusteht (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 03.12.2007 – 1 U 244/06). 32 d) 33 Die Voraussetzungen des § 7 S. 2 AGB liegen vor. Die Verfügungsklägerin befand sich in Zahlungsverzug. 34 aa) 35 Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung befand sich die Verfügungsklägerin jedenfalls mit der Zahlung des monatlich an die Verfügungsbeklagte zu entrichtenden Mietzinses für August bis Dezember 2012 sowie Mai bis Dezember 2013 in Höhe von insgesamt 10.973,87 € in Rückstand. Da die Zahlungen jeweils zum dritten Werktag eines jeden Monats erfolgen sollten, befand sich die Verfügungsklägerin gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB mit der Zahlung des vorgenannten Betrages auch in Verzug. 36 bb) 37 Die Verfügungsklägerin war auch nicht dazu berechtigt, die vorgenannten Zahlungen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB einzubehalten. 38 (1) 39 Sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Mietsache, hier also die von der Verfügung Beklagten geschuldeten Soft- und Hardwareleistungen, mangelhaft war. 40 Die von der Verfügungsklägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ihres Geschäftsführers, Herrn C2, Anlagen ASt 5 und ASt 10, sowie des Mitarbeiters X der N, bei der das System eingesetzt wurde, Anlage ASt 15, beziehen sich nicht auf die von ihr behaupteten – und von der Verfügungsbeklagten bestrittenen – Mängel des IT-Systems und sind insoweit unergiebig. Weitere Mittel zur Glaubhaftmachung der behaupteten Mängel hat die Verfügungsklägerin nicht angeboten. 41 (2) 42 Überdies lässt sich dem Vortrag der Verfügungsklägerin nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass die von ihr behaupteten Mängel sie berechtigten, sämtliche Zahlungen an die Verfügungsbeklagte einzustellen. 43 (a) 44 Die von der Klägerin behaupteten Mängel betreffen ausschließlich die monatlich zu zahlende Pauschale i.H.v. 2.457,00 EUR netto im Jahre 2012 bzw. 2.535,60 EUR netto im Jahr 2013. Dann jedoch lässt sich keine Berechtigung erkennen, die monatlichen Zahlungen auch für die im streitgegenständlichen Verfahren von der Verfügungsbeklagten abgeschaltete E-Mail to Fax Lösung i.H.v. 16,00 EUR netto monatlich einzubehalten. Jedenfalls zur Zahlung dieses Betrages wäre die Verfügungsklägerin verpflichtet gewesen. 45 (b) 46 Zudem lässt sich die Höhe des Minderungsbetrags dem Vortrag der Klägerin nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen. Insoweit hat die Verfügungsklägerin nicht lediglich einen bestimmten Prozentbetrag einbehalten, sondern sämtliche noch an die Verfügungsbeklagte zu leistenden Zahlungen, während sie die Leasingraten in vollem Umfang weiterhin bezahlt. Insoweit hat die Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt, dass sie nach Z. 8 Abs. 2 der dem Leasingvertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls nach der – hier vorliegenden – Erhebung der Klage gegen die Verfügungsbeklagte als Lieferantin berechtigt gewesen wäre, auch die Zahlung der Leasingraten zumindest teilweise zu verweigern. Die in den vorgenannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Leasingvertrages gewählte Abtretungskonstruktion hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche verpflichtet die Verfügungsklägerin nämlich lediglich „bis zur Erhebung der Klage gegen den Lieferanten“ zur Zahlung der vereinbarten Leasingraten. 47 Rechtsfolge ist, dass der Verfügungsbeklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustand und sie berechtigt war, die Nutzung der E-Mail zu Faxfunktion zu sperren. 48 2. 49 Die Ausübung des vertraglichen Zurückbehaltungsrechts war nicht unverhältnismäßig und insoweit auch nicht gemäß § 242 BGB treuwidrig. 50 II. 51 Überdies fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes. 52 Der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 25.09.2013 erklärt, er weiche derzeit auf einen Drittanbieter (GMX) aus. Dann jedoch hätte es einer Erklärung bedurft, wieso dieses Ausweichen auf einen Drittanbieter der Verfügungsklägerin auch in der Folgezeit unzumutbar ist. Die Verfügungsklägerin ist in durch das Widerspruchsschreiben der Verfügungsbeklagten vom 28.11.2013 auch ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen worden. 53 B. 54 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO. 55 Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.