18 O 72/17 [AktE]

Der Antrag des Antragstellers vom 10.10.2017 auf Feststellung, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG zu bilden ist, wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten werden dem Antragsteller auferlegt, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 50.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des bei der Antragsgegnerin bestehenden Aufsichtsrates. Die Antragsgegnerin ist eine Kommanditgesellschaft auf Aktien und beschäftigte nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag im Schriftsatz vom 13.11.2017-einschließlich Tochtergesellschaften-im Inland per Stand 30.09.2017 9.700 Arbeitnehmer und ca. 400 Leiharbeitnehmer, die länger als 6 Monate eingesetzt waren, europaweit zu diesem Stichtag ca. 26.000 Arbeitnehmer und weltweit ca. 39.000 Arbeitnehmer. Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Zur Begründung der Aktionärseigenschaft hat er mit Schriftsatz vom 16.10.2017 in Ablichtung eine Bescheinigung der D Bank AG vom 16.10.2017 vorgelegt. Die Antragsgegnerin hat einen Aufsichtsrat, der nach §§ 1, 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) gebildet ist und aus je 8 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besteht. Der Antragsteller meint, dass der Aufsichtsrat nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG zu bilden sei und 20 Personen umfassen müsse. Die Arbeitnehmeranzahl von 20.000 gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG sei überschritten. Zur Beurteilung der Frage, ob der Schwellenwert überschritten sei, seien entgegen der bisher überwiegend vertretenen Auffassung auch die bei ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Hierfür sprächen die besseren Argumente. Der Wortlaut der §§ 1, 5, 7 MitbestG sei offen und knüpfe nicht an den Ort der Beschäftigung oder einen inländischen Sitz von Tochtergesellschaften an. Zählten die ausländischen Arbeitnehmer nicht mit, würden Anreize zur Verlagerung von Arbeitsplätzen ins Ausland geschaffen. Unter Berufung auf ein Rechtsgutachten von C (jetzt auch veröffentlicht als Aufsatz in AG 2018, 1-21) meint er zudem, dass eine verfassungskonforme Auslegung im Lichte von Art. 3 Abs. 1 GG eine Berücksichtigung auch der ausländischen Arbeitnehmer bei Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl erfordere. Bei Berücksichtigung nur der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer würden insbesondere Anteilseigner von Unternehmen mit hohem inländischen Belegschaftsanteil gegenüber den Anteilseignern von Unternehmen mit hohem ausländischen Belegschaftsanteil ungleich behandelt, ebenso wie auch Arbeitnehmer von Unternehmen mit hohem ausländischen Belegschaftsanteil gegenüber den Arbeitnehmern von Unternehmen mit hohem inländischen Belegschaftsanteil. Er beantragt sinngemäß, festzustellen, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG zu bilden ist. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin meint, dass bei der Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl nur die inländischen Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien. Dies entspreche dem Willen des Gesetzgebers. Weder Europarecht noch Art. 3 GG stünden dem entgegen. Im Rahmen des Art. 3 GG vergleiche der Antragsteller nicht vergleichbare Sachverhalte miteinander. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag, über den nach §§ 98, 99 AktG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden war, ist zulässig. Die Antragsberechtigung des Antragstellers als Aktionär der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG. Jedoch ist der Antrag unbegründet. Der Aufsichtsrat bei der Antragsgegnerin ist - zur Zeit – nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG zu bilden. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 13.11.2017 beschäftigten sie und ihre Tochterunternehmen zum Stichtag 30.09.2017 9.700 Arbeitnehmer und ca. 400 Leiharbeitnehmer, die länger als 6 Monate eingesetzt waren, europaweit zu diesem Stichtag ca. 26.000 Arbeitnehmer und weltweit ca. 39.000 Arbeitnehmer. Die Schwelle des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG von 20.000 Arbeitnehmern, deren Überschreiten einen 20 Mitglieder umfassenden Aufsichtsrat zur Folge hätte, wird bei dieser Sachlage nicht überschritten. In § 5 MitbestG ist zwar auch eine Zurechnung der in Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer vorgesehen. Aber sowohl die in ausländischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer der Antragsgegnerin als auch die bei den ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer sind bei der Ermittlung des Schwellenwertes nicht mitzuzählen. Dies entspricht der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 12. Auflage 2016, § 96 RdNr. 4a mit weiteren Nennungen; Gach in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, 4. Auflage 2014 , § 3 MitbestG RdNr. 19; Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2/2, 3. Auflage 2013, Anh. 117B § MitbestG RdNr. 7 mit weiteren Nennungen in Fußnote 23 und 24), der sich die Kammer anschließt. Dieses Verständnis entspricht dem Willen des historischen Gesetzgebers. In dem Bericht des Ausschusses für Arbeit- und Sozialordnung zu dem von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (BT-Drucksache 7/4845) heißt es auf Seite 4 unter Nr. 4 : „Im Ausschuss bestand Einmütigkeit darüber, dass der Gesetzentwurf nicht für Unternehmensorgane ausländischer Unternehmen Geltung beanspruchen kann, dass sich vielmehr der Geltungsbereich des Entwurfs auf Unternehmen und Konzernobergesellschaften beschränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben und insgesamt gegebenenfalls zusammen mit den abhängigen Unternehmen mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, und dass die im Gesetz Entwurf festgelegten Beteiligungsrechte nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik belegenen Betriebe dieser Unternehmen zustehen. Im Ausland gelegene Tochtergesellschaften und deren Betriebe im Inland von unter das Gesetz fallenden Unternehmen zählen bei der Errechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht mit“. Soweit in dem seitens des Antragstellers vorgelegt Rechtsgutachten vom 30.11.2017 darauf hingewiesen wird, dass bei genauer Lektüre auffalle, dass sich der Ausschussbericht zu Arbeitnehmern in ausländischen Betrieben, die unmittelbar der Deutschen mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft (und nicht einer ausländischen Tochtergesellschaft) zugeordnet sind, überhaupt nicht äußert (Seite 63 des Rechtsgutachtens), so ist dies zunächst einmal richtig. Allerdings kommt dadurch, dass in dem Ausschussbericht auf die in der Bundesrepublik belegenen Betriebe einerseits, für die die Beteiligungsrechte gelten, und die im Ausland gelegenen Tochtergesellschaften und deren Betriebe, die bei der Errechnung der maßgeblichen Mitarbeiterzahl nicht mitzählen sollen, andererseits Bezug genommen wird, hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass ausländische Mitarbeiter insgesamt - also auch bei im Ausland belegenen Betrieben der mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft selbst - nicht mitgezählt werden sollen. Hätte gerade dieser eine Fall ausgenommen werden sollen, so hätte es nahegelegen, dass dies als Ausnahme auch gesondert erwähnt und aufgeführt wird. Diese Nichtberücksichtigung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer zur Ermittlung des Schwellenwertes verstößt auch nicht gegen Art. 18 oder Art. 45 AEUV. Dies ergibt sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2017 (C-566/15). In jenem Verfahren lag dem Europäischen Gerichtshof durch Vorlage des Kammergerichts Berlin die Frage zur Entscheidung vor, ob die Art. 18 und 45 AEUV dahin auszulegen seien, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstünden, die vorsehe, dass die Arbeitnehmer einer Unternehmensgruppe, die bei einer im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ansässigen Tochtergesellschaft beschäftigt seien, nicht über das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft dieses Konzerns verfügten. Der EuGH hat dazu ausgeführt, dass Art. 45 Abs. 2 AEUV gegenüber Art. 18 AEUV vorrangig sei, da er zu Gunsten der Arbeitnehmer ein besonderes Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit für den Bereich der Arbeitsbedingungen vorsehe (Urteil des EuGH vom 18.07.2017, C-566/15, zitiert nach juris Rn. 26). Sodann hat der EuGH weiter ausgeführt, dass nach ständiger Rechtsprechung die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Situationen anwendbar seien, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufwiesen, auf die das Unionsrecht abstelle. Daher seien sie nicht auf Arbeitnehmer anwendbar, die von ihrer Freizügigkeit innerhalb der Union nie Gebrauch gemacht haben oder Gebrauch machen wollten (EuGH aaO Rn. 28). Der Umstand, dass die Tochtergesellschaft, bei der die betreffenden Arbeitnehmer tätig seien, von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitz der Tochtergesellschaft kontrolliert würde, sei für die Schaffung eines Berührungspunkte mit einem der von Art. 45 AEUV erfassten Sachverhalte ohne Bedeutung (EuGH aaO Rn. 29). Hier liegt der Fall genauso. Auch hier geht es allein um die Frage, ob der Umstand, bei einer Tochtergesellschaft tätig zu sein, die von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitzstaat der Tochtergesellschaft kontrolliert wird, von Bedeutung ist. Da dies zu verneinen ist, kommt auch im vorliegenden Fall kein Verstoß gegen Art. 45 AEUV in Betracht und auch nicht gegen Art. 18 AEUV, da dieser hier keine Anwendung findet. Auch Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es nicht, die Regelungen in §§ 1, 5 , 7 MitbestG dahin auszulegen, dass bei der Berechnung der Schwellenwerte die Arbeitnehmer ausländischer Betriebe und Tochtergesellschaften des Konzerns mit zu berücksichtigen sind. Der Gesetzgeber ist nur innerhalb seines Herrschaftsbereichs an den Gleichheitssatz gebunden (Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 1.Oktober 2004,1 BvR 2221/03, zitiert nach juris Rn. 19). Dass bedeutet, dass im Ausland liegende Sachverhalte - hier ausländische Arbeitsverhältnisse - für die Frage einer Ungleichbehandlung keine Rolle spielen können. Art. 3 Abs. 1 GG gewährleistet keine Gleichbehandlung von deutschen und ausländischen Arbeitsverhältnissen (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Dezember 2001,5 C 26/01, zitiert nach juris Rn. 17). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 01.03.1979 (1 BvR 532 / 77 ) die Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes bejaht hat. Dabei hat es auch den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG geprüft (Bundesverfassungsgericht am angegebenen Ort, zitiert nach juris Rn. 214 ff). Auf die im vorliegenden Verfahren aufgeworfene Frage der Berücksichtigung ausländischer Arbeitsverhältnisse bei der Bestimmung der Schwellenwerte ist das Bundesverfassungsgericht dabei zwar nicht eingegangen, wobei dieser Punkt in dem Verfahren auch nicht gerügt war. Allerdings ist das Verfassungsgericht nicht darauf beschränkt, zu untersuchen, ob eine der gerügten Grundrechtsverletzungen vorliegt. Wenn die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, kann das Verfassungsgericht von Amts wegen die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit unter jedem in Betracht kommenden verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt prüfen (Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Februar 1964,2 BvR 411 / 61, zitiert nach juris Rn. 11; Beschluss des Bundesverfassungsgericht vom 21. September 1976,2 BvR 350 / 75, zitiert nach juris Rn. 38 und Beschluss des Bundesverfassungsgericht vom 4. Juni 1985,2 BvR 1703/83, zitiert nach juris Rn. 52). Da dem Verfassungsgericht bei seiner Entscheidung vom 01.03.1979 der Ausschussbericht Drucksache 7/4845 vorlag (1 BvR 532 / 77, zitiert nach juris Rn. 8 ,209 und 210), das Verfassungsgericht dann aber mit keinem Wort auf die in dem Bericht enthaltenen Ausführungen zur Nichtberücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer bei der Ermittlung der maßgeblichen Arbeitnehmeranzahl eingeht, geht die Kammer davon aus, dass das Bundesverfassungsgericht diesbezüglich offensichtlich keine Bedenken im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG hatte. Andernfalls hätte es nahegelegen, dass Ausführungen zu einer verfassungskonformen Auslegung im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG gemacht werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 99 Abs. 6 AktG. Bezüglich der Gerichtskosten entsprach es nach § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG der Billigkeit abweichend von der Regel des § 23 Nr. 10 GNotKG, wonach die Gesellschaft die Gerichtskosten trägt, die Gerichtskosten dem Antragsteller aufzuerlegen. Dies deshalb, weil der Antrag letztlich offensichtlich unbegründet ist. Die Frage der Vereinbarkeit der Beschränkung auf im Inland beschäftigte Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Arbeitnehmeranzahl nach §§ 1, 5, 7 MitbestG mit Europarecht ist durch das Urteil des EuGH vom 18.7.2017, welches der Antragsteller ausweislich seiner Antragsschrift bei Antragstellung kannte, hinreichend eindeutig beantwortet. Die Vereinbarkeit mit deutschem Verfassungsrecht ist durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1.3.1979 hinreichend eindeutig beantwortet. Die Entscheidung zu den außergerichtlichen Kosten beruht auf § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG.