2 O 133/21

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger hat das Gericht nachgelassen, die vorläufige Vollstreckbarkeit durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer Rechtsschutzversicherung. Der Kläger unterhält bei der T1 AG unter der Versicherungsnummer (V01) seit dem 01.11.1974 eine Rechtschutzversicherung. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2006) zugrunde. Hier heißt es unter § 18 ARB 2006: „(1) Lehnt der Versicherer den Rechtsschutz ab, a) weil der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Beklagte der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht oder b) weil in den Fällen des § 2 a bis g die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, ist dies dem Versicherungsnehmer unverzüglich unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen. (2) Hat der Versicherer seine Leistungspflicht gemäß Absatz 1 verneint und stimmt der Versicherungsnehmer der Auffassung des Versicherers nicht zu, kann er den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten des Versicherers veranlassen, diesem gegenüber eine begründete Stellungnahme abzugeben, ob die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Die Entscheidung ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht.“ Die Beklagte ist das Schadenabwicklungsunternehmen des Versicherers. Im Januar 2015 kaufte der Kläger bei der P1 GmbH, W-Straße 00, D1, ein Fahrzeug der Marke Mercedes Benz, Modell C 200 CDI Avantgarde, Motortyp OM 651, FIN: (Nr. …) einem Kaufpreis von brutto 18.500,00 €. Ein amtlicher Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes für das Fahrzeug wegen des Vorhandenseins unzulässiger Abschalteinrichtungen liegt nicht vor. Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.02.2020 erbat der Kläger bei der Beklagten zunächst außergerichtlichen Deckungsschutz für eine Streitigkeit mit der W1 AG. Hintergrund war die Geltendmachung von Ansprüchen für eine zivilrechtliche Forderung auf Schadenersatz in Höhe des ursprünglich bezahlten Kaufpreises gemäß § 826 BGB. Mit einem weiteren Schreiben seines Anwalts – ebenfalls vom 11.02.2020 – forderte der Kläger die W1 AG zur Rückabwicklung des streitgegenständlichen Kaufvertrages auf. Die Beklagte gewährte mit Schreiben vom 13.03.2020 Deckungsschutz für ein Klageverfahren in der 1. Instanz. In dem Schreiben heißt es auszugsweise: „ für die Interessenwahrnehmung erster Instanz besteht Versicherungsschutz. […] Soweit Sie in Ihrer Klage Beweisantritte durch Sachverständigengutachten anbieten wollen, weisen wir daraufhin, dass diese nur soweit vom Deckungsschutz erfasst sind, als sie sich auf das konkret betroffene KFZ beziehen und sie für die Durchsetzung der Ansprüche im Zusammenhang mit dem Abgasskandal notwendig sind. […] Es besteht kein Versicherungsschutz für ein auf den Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung bezogenes Gutachten.“ Die Beklagte teilte auch mit, dass die Zusage nur für eine Klage unter Abzug einer Nutzungsentschädigung ergehe. Von der Klageforderung sei daher eine Nutzungsentschädigung abzuziehen, da ansonsten keine hinreichenden Erfolgsaussichten bestünden. Zudem teilte die Beklagte mit, dass sie Deckungsschutz für eine außergerichtliche Tätigkeit mangels Erfolgsaussichten nicht gewähre. Die Beklagte wurde noch einmal mit Anwaltsschreiben vom 21.03.2020 auf die nach Ansicht des Klägers geltende Sach- und Rechtslage hingewiesen. Sie verblieb bei ihrer Rechtsauffassung. Unter dem 17.11.2020 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie ihn im Rahmen des rechtsschutzversicherten Leistungsumfangs von allen berechtigten Kostenforderungen seiner Rechtsanwälte freistellen und aus ihrer Sicht unberechtigte Forderungen auf ihr Risiko abwenden werde. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte sei an den mit Schreiben vom 21.03.2020 erfolgten Stichentscheid gemäß § 18 Abs. 2 ARB gebunden und habe entsprechend vollen Deckungsschutz für eine außergerichtliche Tätigkeit sowie für ein Verfahren in der ersten Instanz zu gewähren. Dies sei bislang nicht geschehen. Sofern die Beklagte außergerichtlich mitgeteilt habe, es bestehe kein Versicherungsschutz für ein auf den Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung bezogenes Gutachten, schränke diese den Deckungsschutz in unzulässiger Weise ein. Es handele sich hier nicht lediglich um einen Hinweis. Dem beweisbelasteten Kläger werde nach der erteilten Deckungszusage vielmehr die Möglichkeit genommen die notwendigen Beweise zu führen. Das Schreiben vom 21.03.2020 sei auch geeignet gewesen, die Wirkungen des § 18 Abs. 2 ARB herbeizuführen. Formale Voraussetzungen an einen Stichentscheid gäbe es nicht; das Schreiben enthalte auch die erforderlichen Angaben. Eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 (IV ZR 252/19) habe zum Zeitpunkt des Schreibens vom 21.03.2020 denklogisch noch nicht erfolgen können. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger unter der bei der Beklagten geführten Schaden-Nr. 0000-000.000.0-000 laufenden Rechtsstreitigkeit uneingeschränkten Deckungsschutz zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Deckungszusage für eine außergerichtliche Tätigkeit. Eine außergerichtliche Tätigkeit stelle sich in der vorliegenden Sache als bloße „Förmelei“ dar, da die W1 AG auf eine solche Aufforderung bislang niemals reagiert und auch vermeintliche Ansprüche nicht befriedigt habe. Sowohl den Kläger als auch dessen Prozessbevollmächtigten träfe die Pflicht den Schaden zu mindern. Die Pflicht zur interessengerechten Beratung eines Mandaten gebiete es dem Rechtsanwalt, sich einen bedingten Klageauftrag nur dann erteilen zu lassen, wenn er unter Würdigung aller Umstände Grund zu der Annahme habe, dass eine Klageerhebung nicht erforderlich sein werde, sprich der Versuch einer außergerichtlichen Regulierung Aussicht auf Erfolg biete. Im Übrigen habe die Beklagte bereits eingeschränkten Deckungsschutz erteilt. Sofern sie hinsichtlich der Kosten für ein etwaig einzuholendes Gutachten darauf hinweist, dass eine Eintrittspflicht diesbezüglich nur bestehe, sofern sich ein solches Gutachten konkret auf das streitgegenständliche Fahrzeug beziehe, handele es sich hierbei lediglich um einen nicht zu beanstandenden Hinweis und nicht um eine Einschränkung der Deckungszusage. Die Beklagte ist zudem der Ansicht, dass eine begründete Stellungnahme im Sinne von § 18 Abs. 1, Abs. 3 ARB 2006 fehle. Insbesondere erfülle das Schreiben vom 21.03.2020 nicht die Anforderungen an eine solche. Daher sei bereits unter formalrechtlichen Gesichtspunkten eine Bindungswirkung zu verneinen. Eine schlichte Zitierung von Rechtsprechung ohne Auseinandersetzung mit den zitierten Urteilen stelle bereits keine Auseinandersetzung mit der streitgegenständlichen rechtlichen Problematik dar. Zudem fehle auch eine Auseinandersetzung mit dem maßgeblichen Urteil des BGH vom 25.05.2020 (IV ZR 252/19) und der dort niedergelegten Argumentation. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist als Feststellungsklage im Sinne von § 256 ZPO zulässig. Von der Beklagten als einem großen Versicherungsunternehmen kann erwartet werden, dass sie auf ein entsprechendes Feststellungsurteil hin ihren Deckungspflichten nachkommt, ohne dass es eines weiteren auf Leistung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf, sodass es auch einer entsprechenden Leistungsklage nicht bedarf (vgl. BGH, Urt. v. 28.09.1999 – VI ZR 195/98 – juris, Rn. 19). Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Deckungsschutz im Hinblick auf ein etwaiges Verfahren gegen die W1 AG, der über die erteilte Deckungszusage hinausginge, aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Insbesondere besteht kein solcher Anspruch aus der zwischen den Parteien bestehenden Rechtschutzversicherung. Die Beklagte hat den zu gewährenden Deckungsschutz in zulässiger Weise mit Schreiben vom 13.03.2020 beschränkt. Der Inhalt einer Deckungszusage ist durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu bestimmen (vgl. BGH, Urt. v. 16.07.2014 – IV ZR 88/13 – juris, Rn. 22). Aus dem Wortlaut des Schreibens vom 13.03.2020 (Bl. 7 d.A.) ergibt sich für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer eindeutig eine Beschränkung im Hinblick auf ein Sachverständigengutachten, welches dem Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung dient. Diese Beschränkung erfolgte jedoch gemäß § 18 Abs. 1 Buchst. a) ARB 2006 berechtigt. Die Klausel berechtigt den Versicherer nicht nur, die Gewährung von Rechtsschutz vollständig abzulehnen, sofern der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht; vielmehr ist es auch zulässig, nur bestimmte, vom Leistungsversprechen des Versicherers grundsätzlich umfasste Kosten unter diesen Voraussetzungen vom Deckungsschutz auszunehmen. Die grundsätzliche Möglichkeit eines solchen Vorgehens liegt im Interesse des Versicherungsnehmers, da der Versicherer andernfalls gehalten wäre, den Deckungsschutz insgesamt zu versagen, wenn die bloße Möglichkeit einer kostenträchtigen und daher gegebenenfalls gemäß § 18 Abs. 1 Buchst. a) ARB 2006 nicht mehr vom Versicherungsschutz umfassten Beweisaufnahme steht (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 11.06.2021 – I-20 W 9/21 – juris, Rn. 16). Die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Buchst. a) ARB 2006 liegen vor. Das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit von Kostenaufwand und erstrebten Nutzen stellt eine Konkretisierung des in § 128 VVG verwendeten Begriffs der Mutwilligkeit dar (vgl. Piontek, in: Prölls/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010, § 3a Rn. 12). Ein grobes Missverhältnis von Kosten und Nutzen liegt vor, wenn die Kosten den erwarteten Nutzen erheblich übersteigen (vgl. Schmitt, in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung: ARB, 9. Aufl. 2018, ARB 2010, § 3a, Rn. 23). Grundsätzlich nicht versichert sind danach nur solche Maßnahmen, die eine nicht versicherte und wirtschaftlich denkende Partei in gleicher Lage unterlassen würde (vgl. Schmitt, a.a.O.). Wann ein grobes Missverhältnis zwischen dem voraussichtlich entstehenden Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft und dem angestrebten Erfolg vorliegt, lässt sich nicht abschließend definieren und ist stets unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (vgl. Schmitt, a.a.O). Diesen Maßstab zugrunde gelegt, hat die Beklagte zurecht mit Deckungszusage vom 13.03.2020 darauf hingewiesen, dass kein Versicherungsschutz für ein auf den Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung bezogenes Gutachten besteht. Es ist insoweit gerichtsbekannt, dass für Gutachten, die den Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung zum Gegenstand haben, Vorschüsse in mittlerer fünfstelliger Höhe eingeholt werden (vgl. nur OLG Hamm, Beweisbeschluss v. 02.10.2019 – 17 U 191/18 – BeckRS 2019, 39249). Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass für das konkret streitgegenständliche Fahrzeug kein Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes vorliegt und des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises in Höhe von 18.500,00 € brutto, hätte eine versicherte, wirtschaftlich bemittelte Partei angesichts des ungewissen Ergebnisses der mit einem hohen Risiko behafteten Beweisaufnahme von einer Durchsetzung ihrer ungewissen Ansprüche abgesehen (vgl. i.E. ebenso OLG Hamm, Beschl. v. 11.06.2021 – I-20 W 9/21 – juris). Eine Bindung in der Beurteilung der Mutwilligkeit gemäß § 18 Abs. 2 ARB 2006 ist auch nicht durch den Stichentscheid der Klägervertreter mit Schreiben vom 21.03.2020 eingetreten. Gemäß § 18 Abs. 2 ARB 2006 kann für den Fall, dass der Versicherer seine Leistungspflicht gemäß § 18 Abs. 1 ARB 2006 verneint und der Versicherungsnehmer nicht zustimmt, der für ihn tätige Rechtsanwalt auf Kosten des Versicherers eine begründete Stellungnahme abgeben, ob die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Die Entscheidung ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage abweicht. Eine erhebliche Abweichung des Stichentscheids von der Sach- und Rechtslage liegt immer dann vor, wenn die gutachterliche Stellungnahme die Sach- und Rechtslage gröblich oder erheblich verkennt (OLG Hamm, Urt. v. 14.10.2011 – I-20 92/10 – r + s 2012, 117, 118). Offenbar ist eine solche Abweichung aber erst dann, wenn sie sich dem Sachkundigen, wenn auch erst nach gründlicher Prüfung, mit aller Deutlichkeit aufdrängt (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). An diesen Voraussetzungen gemessen, ist die Beklagte nicht an den Stichentscheid gebunden. Dieser setzt sich mit der Frage der Mutwilligkeit angesichts möglicher Sachverständigenkosten im fünfstelligen Bereich nicht auseinander, sondern führt lediglich aus, die Kosten für ein auf den Nachweis einer unzulässigen Abschalteinrichtung gerichtetes Gutachten beliefen sich höchstens auf einen üblichen vierstelligen Betrag. Dies entspricht – insoweit gerichtsbekannt – nicht der tatsächlichen Rechtslage zum Zeitpunkt des Stichentscheids. Das hiesige OLG Hamm hatte bereits im Oktober 2019 in einem Verfahren gegen die W1 AG einen Kostenvorschuss für ein solches Gutachten in Höhe von 30.000,00 € eingeholt (vgl. OLG Hamm, Beweisbeschl. v. 02.10.2019 – I-17 U 191/18 – BeckRS 2019, 39249). Bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage, war für einen Sachkundigen, der mit den aktuellen Entwicklungen in den Verfahren rund um den so genannten Dieselskandal vertraut gewesen ist, offenbar, dass für die Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein erheblicher Kostenvorschuss in mittlerer fünfstelliger Höhe fällig wird und sich dementsprechend angesichts der Klageforderung die Frage der Verhältnismäßigkeit stellt. Auch die Beschränkung des Deckungsschutzes im Hinblick auf den Abzug einer Nutzungsentschädigung ist nach § 18 Abs. 1 Buchst. b) ARB 2006 wirksam, weil insoweit keine hinreichenden Erfolgsaussichten bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19 – juris, Rn. 64 ff.). Eine Bindung gemäß § 18 Abs. 2 ARB 2006 durch den Stichentscheid vom 21.03.2020 ist nicht eingetreten, weil es an der notwendigen Auseinandersetzung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere jener des OLG Hamm fehlt (vgl. OLG Hamm, Urt. 10.09.2019 – 13 U 149/18 – juris, Rn. 85 ff.). Die Kammer verkennt nicht, dass eine höchstrichterliche Entscheidung über den Abzug von Nutzungsersatz zum Zeitpunkt des Stichentscheids noch nicht vorlag. Allerdings bestand bereits eine nahezu einhellige obergerichtliche Rechtsprechung, die vom Abzug eines Nutzungsersatzes für die zurückgelegten Kilometer ausging ( vgl. exemplarisch OLG Hamm, Urt. v. 10.09. 2019 – 13 U 149/18 – juris, Rn. 86 ff.; OLG Hamburg, Beschl. v. 13.01.2020 – 15 U 190/19 – juris, Rn. 9; OLG München, Urt. v. 15.01.2020 – 20 U 3247/18 – juris, Rn. 66; OLG Karlsruhe, Hinweisbeschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18 – juris, Rn. 112 f.; OLG Koblenz, Urt. v. 12.06.2019 – 5 U 1318/18 – juris, Rn. 102 ff.; OLG Köln, Urt. v. 17.07.2019 – 16 U 199/18 – juris, Rn. 24; OLG Stuttgart, Urt. v. 24.09.2019 – 10 U 11/19 – juris, Rn. 79; OLG Frankfurt, Beschl. v. 25.09.2019 – 17 U 45/19 – juris, Rn. 37; OLG Brandenburg, Urt. v. 04.03.2020 – 4 U 65/19 – juris, Rn. 50; KG Berlin, Urt. v. 26.09.2019 – 4 U 51/19 – BeckRS 2019, 22714; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.01.2020 – 15 U 18/19; OLG Oldenburg, Urt. v. 03.03.2020 – 13 U 187/19 – BeckRS 2020, 6234). Mit dieser überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung setzt sich jedoch die Stellungnahme vom 13.03.2020 nicht auseinander. Trotz fehlender obergerichtlicher Rechtsprechung handelte es sich auch zu diesem Zeitpunkt nicht um eine noch völlig offene Rechtsfrage, die vertretbar in die eine oder andere Richtung gelöst werden kann. Vielmehr existierte eine gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung, die auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Erwägungen (siehe insbesondere OLG Stuttgart, Urt. v. 24.09.2019 – 10 U 11/19 – juris Rn. 81; OLG München, Endurteil v. 17.03.2020 – 18 U 5833/19) den Abzug eines Nutzungsersatzes bejahte. Ein mit der Materie befasster Sachkundiger hätte daher erkennen können, dass der Abzug eines Nutzungsersatzes in der Rechtsprechung so überwiegend der herrschenden Meinung entspricht, dass eine Klage auf Rückzahlung des vollen Kaufpreises keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Stellungnahme im Rahmen des Stichentscheides berücksichtigt die obergerichtliche Rechtsprechung jedoch überhaupt nicht und setzt sich mit der Argumentation in den durch die Beklagte aufgeführten Urteilen nicht auseinander. Der Verweis auf einzelne landgerichtliche Entscheidungen (LG Potsdam, Urt. v. 03.09.2018 – 6 O 38/18; LG Kiel, Urt. v. 01.10.2019 – 11 O 243/18; LG Osnabrück, Urt. v. 19.11.2019 – 11 O 1320/19) ersetzt eine Auseinandersetzung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere jener des OLG Hamm, nicht. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Deckungsschutz im Hinblick auf ein außergerichtliches Tätigwerden seines Rechtsanwaltes. Dies bereits deshalb nicht, weil die Beklagte mit Schreiben vom 17.11.2020 Deckungsschutz in Form der Abwehrdeckung zugesagt hat. Die Beklagte ist gemäß § 5 Abs. 1 Buchst. a) ARB 2006 verpflichtet, den Versicherungsnehmer von den Gebührenansprüchen seiner Anwälte freizustellen. Diesen Befreiungsanspruch kann die Beklagte auch dadurch erfüllen, dass sie dem Versicherungsnehmer Kostenschutz für einen etwaigen Gebührenprozess zwischen dem Versicherungsnehmer und seinem Prozessbevollmächtigten zusagt (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2015 – IV ZR 266/14 – NJW 2016, 61, Rn. 32). Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Streitwert wird auf bis 7.000 EUR festgesetzt.