4a O 203/04

I. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13. Mai 2004 wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden. T a t b e s t a n d Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patentes 0 895 954 (Anlage Ast 1 der Akte 4a O 190/04; nachfolgend Verfügungspatent). Das Verfügungspatent wurde am 3. August 1998 unter Inanspruchnahme einer Priorität zweier deutscher Patentanmeldungen vom 4. August 1997 und 5. Januar 1998 angemeldet. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 21. Mai 2003. Gegen den Rechtsbestand des Verfügungsbestandes ist kein Einspruch eingelegt worden. Das Verfügungspatent betrifft Kreuzleger. Der für das vorliegende Verfügungsverfahren maßgebliche Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut: "Kreuzleger für Papierprodukte, mit einem ersten Rechenpaar (16, 16‘), auf dem die zu stapelnden Papierprodukte gesammelt werden, mindestens einem weiteren Rechenpaar (18, 18‘), und einer unterhalb der Rechenpaare (16, 18; 16‘, 18‘) angeordneten Dreheinrichtung (12, 14), wobei jedes Rechenpaar aus zwei Hälften besteht, die horizontal auseinanderbewegbar sind, dadurch gekennzeichnet , dass jedes Rechenpaar (18, 18‘) vertikal verschiebbar ausgebildet ist, und dass jedes Rechenpaar (16‘, 18‘) eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar (18‘, 16‘) in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaares (16‘, 18‘) hindurchbewegbar ist. Die Antragsgegnerin zu 1. mietete auf der Messe DRUPA in Düsseldorf im Mai 2004 einen Stand an (Halle 14, Stand D 17), welcher an die Rima System, ein US-amerikanisches Unternehmen, untervermietet wurde. Die Antragsgegnerin zu 1. und die Rima Enterprises, ein weiteres US-amerikanisches Unternehmen, sind Gesellschafter der Rima System. Präsident der Rima System und Rima Enterprises ist der Antragsgegner zu 3.. Der Antragsgegner zu 2. ist der geschäftsführende Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1. Auf dem Stand ausgestellt war ein Kreuzleger mit der Bezeichnung "Indexing Kreuzleger RS 36", welcher im Eigentum der Rima Enterprises steht. Die Ausgestaltung des Kreuzlegers ergibt sich anhand der zur Gerichtsakte gereichten Vergrößerung einer Abbildung der Vorrichtung wie sie von der Rima System im Internet beworben wird (vgl. Anlage Ast 7 und 8 der Akte 4a O 190/04). Unter dem 7. Mai 2004 beantragte die Antragstellerin bei dem Gericht, der Antragsgegnerin zu 1. die Ausstellung des entsprechenden Kreuzlegers zu untersagen, sowie den Kreuzleger und entsprechende Werbe- und Verkaufsunterlagen von der Messe zu entfernen. Mit Beschluss vom gleichen Tag erließ die Kammer die beantragte einstweilige Verfügung im Beschlusswege (Az. 4a O 190/04). Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin zu 1. am 7. Mai um 14.10 Uhr durch den Gerichtsvollzieher zugestellt. Mit Antrag vom 10. Mai 2004 beantragte die Antragstellerin vor der hiesigen Kammer den Antragsgegnern aufzugeben, den auf dem Messegelände in Düsseldorf weiter ausgestellten Kreuzleger RS 36 und diesen betreffende Werbe- und Verkaufsunterlagen für die Dauer der Messe auf ihre Kosten an einen Gerichtsvollzieher zur Verwahrung herauszugeben (Antrag 1), sowie den Antragsgegnern zu 2. und 3. zu untersagen, patentverletzende Handlungen wegen des Kreuzlegers RS36 vorzunehmen (Antrag 2). Im Hinblick auf die Antragsgegner zu 2. und 3. betreffend den Antrag zu 1. hat die Antragstellerin den Antrag zurückgenommen. Am 10. Mai 2004 ging bei dem Gericht eine Schutzschrift von u.a. den Antragsgegnern zu 1. bis 3. ein. Die Schutzschrift wurde der Kammer am Nachmittag des 11. Mai 2004 vorgelegt. Mit zuvor gefasstem Beschluss vom 11. Mai 2004 erließ die Kammer die beantragte einstweilige Verfügung (Az. 4a O 195/04). Die einstweilige Verfügung wurde den Antragsgegnern am späten Nachmittag des 11. Mai 2004 auf der Messe zugestellt. Unter dem 11. Mai 2004, bei Gericht eingegangen am 12. Mai 2004, legten die Antragsgegner Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung der Kammer und beantragten, die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung aus dem Tenor zu I. einstweilen einzustellen, insbesondere sollte den Antragsgegnern gestattet werden, sich die in Verwahrung genommene, mit der Bezeichnung RS 36 versehene Maschine und die in Verwahrung genommenen Prospekte aushändigen zu lassen. Am gleichen Tag war die streitgegenständliche Vorrichtung nebst Werbematerialien von dem von der Antragstellerin beauftragten Gerichtsvollzieher in Verwahrung genommen worden. Nach Anhörung der Antragstellerin stellte die Kammer mit Beschluss vom 13. Mai 2004 die Vollziehung aus dem Tenor zu I. der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung einstweilen ein. Hinsichtlich der Gründe wird auf den in der Gerichtsakte befindlichen Beschluss vom 13. Mai 2004 (Bl. 53 ff. GA der Akte 4a O 195/04) Bezug genommen. Am gleichen Tag stellte die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Hinblick auf den abgeänderten Kreuzleger RS 36 Version II. Die Antragstellerin vertritt zur Begründung ihres Verfügungsanspruches die Auffassung, dass auch die abgeänderte Version des Kreuzlegers RS 36 von der Lehre nach dem Verfügungspatent Gebrauch mache. Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihren Schriftsatz vom 13. Mai 2004 in dem Verfahren 4a O 195/04, vorgelegt als Anlage ROP 1. Sie hat ursprünglich auch begehrt, den Gerichtsvollzieher Vergoßen anzuweisen, den auf Grund des Beschlusses der Kammer vom 11. Mai 2004 – 4a O 195/04 – am 11. Mai 2004 in Verwahrung genommenen Kreuzleger RS 36 und die diesen betreffenden Werbe- und Verkaufsunterlagen weiterhin für die Dauer der Messe zu verwahren. Im Hinblick auf die Beendigung der Messe haben die Parteien das Verfahren hinsichtlich dieses Begehrens unter Stellens wechselseitiger Kostenanträge in der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2004 für erledigt erklärt. Die Antragstellerin beantragt nunmehr, den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung, zu untersagen, Kreuzleger für Papierprodukt, mit einem ersten Rechenpaar, auf dem die zu stapelnden Papierprodukte gesammelt werden, mindestens einem weiteren Rechenpaar, und einer unterhalb der Rechenpaare angeordneten Dreheinrichtung, wobei jedes Rechenpaar aus zwei Hälften besteht, die horizontal auseinanderbewegbar sind, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen, bei denen jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet ist, und jedes Rechenpaar eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaares hindurchbewegbar ist, und zwar auch dann, wenn die Arbeitsweise des Kreuzlegers dergestalt ist, dass das eine Rechenpaar nicht vertikal verfahren wird und das andere Rechenpaar jeweils nur bis knapp unter die Position des einen Rechenpaares verfahren wird. Die Antragsgegner beantragen, den Antrag der Antragstellerin vom 13. Mai 2004 zurückzuweisen. Sie vertreten die Auffassung, dass die abgeänderte Version des Kreuzlegers RS 36 von der Lehre nach dem Verfügungspatent keinen Gebrauch mache. Der angegriffene Kreuzleger RS 36 sei am 8. Mai 2004 gegen 18.00 Uhr von dem Antragsgegner zu 3. umgebaut worden. Nach dem Umbau arbeite der Kreuzleger wie folgt, wie zwischen den Parteien unstreitig ist: Das obere Rechenpaar sei geschlossen und Druckereiprodukte würden darauf abgelegt. Das untere Rechenpaar werde unmittelbar unter das obere Rechenpaar gefahren. Wenn die gewünschte Stapelhöhe erreicht sei, würden die Rechen des oberen Rechenpaares geöffnet, wodurch der Stapel von dem oberen auf das untere Rechenpaar übergeben werde. Das untere Rechenpaar werde dann nach unten gefahren. Sobald der Stapel das obere Rechenpaar passiert habe, werde das obere Rechenpaar geschlossen, so dass dort die Stapelbildung von neuem beginne. Eine solche Vorrichtung sei nicht patentverletzend. Im Übrigen sei das Verfügungspatent nicht rechtsbeständig. Die Antragstellerin tritt diesem Vorbringen entgegen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung über welchen nach der teilweisen übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien noch zu entscheiden war, ist unbegründet. Ein Verfügungsanspruch liegt nicht vor. Die Antragstellerin hat eine Verletzungshandlung durch die Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht. 1. Das Verfügungspatent betrifft einen Kreuzleger für Papierprodukte. Nach den einleitenden Ausführungen des Verfügungspatentes sind Kreuzleger grundsätzlich bekannt und dienen dazu, einzelne Papierprodukte, beispielsweise Zeitschriften, Werbebroschüren, Zeitungen und dergleichen zu einem Stapel zu formen, der um 180° versetzte Teilstapel enthält. Da Druckprodukte üblicherweise einen Falz aufweisen, ist ein um 180° versetztes Stapeln der Druckprodukte erforderlich, damit auch bei höheren Produktstapeln die Ausrichtung des Stapels erhalten bleibt. Bei den bekannten Kreuzlegern wird der in Schuppenformation angelieferte Produktstrom auf ein erstes Aufnahmeelement in Form eines Rechens gefördert, wodurch ein erster Teilstapel gebildet wird. Unterhalb dieses Rechens ist ein oder sind mehrere weitere Rechen angeordnet, wobei sämtliche Rechen in vertikaler Richtung stationär sind. Nachdem der auf dem obersten Rechen befindliche Produktstapel eine bestimmte Höhe erreicht hat, wird dieser Rechen, der zweiteilig ausgebildet ist, geöffnet, wodurch der Produktstapel auf den darunterliegenden Rechen fällt. Nach weiterem Erhöhen des Stapels durch Zuführen von Druckprodukten wird auch dieser Rechen geöffnet, wodurch der Produktstapel auf einen weiteren Rechen oder in einen Drehkorb fällt, der den darin befindlichen Stapel um 180° dreht. Aus der DE 12 28 275 ist – so das Verfügungspatent in seiner einleitenden Beschreibung - ein Kreuzleger mit einem Drehkorb bekannt, der ein stationäres und ein vertikal verschiebbares Aufnahmeelement aufweist. Beide Aufnahmeelemente sind unter einem Winkel von 40° zur Horizontalen angeordnet, wobei das ortsfeste Aufnahmeelement aus zwei plattenartigen Hälften besteht, die so weit geöffnet werden können, dass das vertikal bewegbare Aufnahmeelement in Form einer Platte durch die beiden Hälften hindurch bewegbar ist. Aus der US-amerikanischen Patentschrift 5 328 823 ist eine Vorrichtung zum Bilden von Stapeln aus Endlosgewebe bekannt, das mit Flüssigkeit getränkt ist. Bei dieser bekannten Vorrichtung sind bügelartige Aufnahmeelemente vorgesehen, die zum Öffnen um eine horizontale Achse verschwenkt werden müssen. Die Öffnungsweite der Aufnahmeelemente ist so gewählt, dass ein geschlossenes Aufnahmeelement durch ein geöffnetes Aufnahmeelement hindurch bewegt werden kann. Vor diesem Hintergrund des Standes der Technik ist es das der Erfindung zugrunde liegende technische Problem ("Aufgabe"), einen Kreuzleger der eingangs genannten Art so zu verbessern, dass bei erhöhter Taktgeschwindigkeit eine schonende Stapelbildung erfolgt, bei welcher die gestapelten Produkte ihre Umfangskontur beibehalten. Hierzu schlägt das Verfügungspatent in seinem Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor: Kreuzleger für Papierprodukte 1. mit einem ersten Rechenpaar, auf dem die zu stapelnden Papierprodukte gesammelt werden, 2. mindestens einem weiteren Rechenpaar, 3. wobei jedes Rechenpaar aus zwei Hälften besteht, die horizontal auseinanderbewegbar sind, 4. und einer unterhalb der Rechenpaare angeordneten Dreheinrichtung, 5. wobei jedes Rechenpaar vertikal verschiebbar ausgebildet ist, 6. und jedes Rechenpaar eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des einen Rechenpaares hindurchbewegbar ist. Erfindungsgemäß kann der auf dem ersten Aufnahmeelement gebildete Teilstapel mit sehr geringer Fallhöhe an die Dreheinrichtung übergeben werden. Zudem ist nach dem Bilden des Produktstapels keine Übergabe erforderlich, bevor dieser in die Dreheinrichtung fällt. Es kann also mit nur zwei Aufnahmeelementen ohne Zwischenübergabe des Stapels eine geringe Fallhöhe erreicht werden, so dass der gebildete Produktstapel seine Außenkontur beibehält. 2. Der angegriffene Kreuzleger RS 36 macht nach seinem Umbau –Version II - von der Lehre nach dem Klagepatent keinen Gebrauch mehr, wie die Kammer in ihrem Beschluss vom 13. Mai 2004 in dem Verfahren 4a O 195/04, mit welchem die Vollziehung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wurde, bereits summarisch ausgeführt hat. Zwischen den Parteien unstreitig wurde die Software so verändert, so dass die obere Gabel in einer vertikalen Position verbleibt. Im Übrigen wurde – was die Antragstellerin mit Nichtwissen bestreitet - entlang der Schiene ein Anschlag angebracht, der verhindert, dass das obere Rechenpaar verschoben werden kann und somit in einer fixen Position verbleibt. Den Einbau des Anschlages kann die Antragstellerin nicht mit Nichtwissen bestreiten, so dass er als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Die Antragstellerin mag zwar bei dem Einbau nicht anwesend gewesen sein. Die Möglichkeit der Überprüfung stand ihr jedoch ohne weiteres zur Verfügung, da sie selbst auf der Messe anwesend war und ohne weiteres auf dem Stand der Antragsgegner hätte überprüfen können, ob sich ein solcher Anschlag an der Schiene befindet. Eine solche Ausgestaltung der Vorrichtung macht von Merkmal 5 der obigen Merkmalsgliederung keinen Gebrauch. Vorliegend kann offenbleiben, ob dadurch, dass die Software der angegriffenen Ausführungsform so verändert wurde, dass das obere Rechenpaar nicht mehr vertikal verfahren werden kann, die angegriffene Ausführungsform dem Schutzbereich des Verfügungspatentes nicht mehr unterfällt. Denn das Anbringen eines Anschlages an der Schiene des unteren Rechenpaares, der verhindert, dass das untere Rechenpaar nicht mehr das obere Rechenpaar passieren kann, hindert eine Benutzung des Merkmals 5 durch die angegriffene Ausführungsform. Der Anschlag verhindert nunmehr, dass das untere Rechenpaar durch das obere Rechenpaar hindurch vertikal nach oben verschoben werden kann. Durch den Anschlag wird zwar nicht jede vertikale Verschiebbarkeit ausgeschlossen. Zur Verwirklichung des Merkmals 5 genügt jedoch nicht jedes Ausmaß an vertikaler Verschiebbarkeit. Denn ein Fachmann versteht bei technisch-funktionaler Auslegung das Merkmal 5 dahingehend, dass nicht irgendeine vertikale Verschiebbarkeit für die Verwirklichung der patentgemäßen Lehre genügt, sondern nur eine solche, die eine Übergabe des Produktstapels von dem oberen Rechenpaar auf das untere Rechenpaar ohne Überwindung von Fallhöhen, ermöglicht. So wird als wesentliche Wirkung des Verfügungspatentes in Spalte 2 Zeilen 1 bis 6 beschrieben, dass keine Übergabe des Produktstapels nach dessen Bildung erforderlich ist, bevor dieser in die Dreheinrichtung fällt, so dass mit nur zwei Aufnahmeelementen ohne Zwischenübergabe des Stapels eine geringe Fallhöhe erzielt werden kann, so dass der gebildete Produktstapel seine Außenkontur beibehält. Auch im Zusammenhang mit dem Merkmal 6 ergibt sich für einen Fachmann ohne Weiteres, dass nicht jede vertikale Verschiebbarkeit genügen kann. Denn das Merkmal 6 besagt, dass jedes Rechenpaar eine solche Öffnungsweite besitzt, dass das jeweils andere Rechenpaar in geschlossenem Zustand durch die geöffneten Hälften des anderen Rechenpaares hindurchbewegbar ist. Hierdurch wird eine Übergabe des Produktstapels von einem Rechenpaar zu einem anderen Rechenpaar ohne Überwindung von Fallhöhen erreicht. Das mit dem Produktstapel beladene Rechenpaar kann dadurch direkt zu der Dreheinrichtung verfahren werden. Dies gelingt jedoch nur dann, wenn die Rechenpaare jeweils aneinander vorbei vertikal verfahren werden können. Unter Zugrundelegung eines technisch-funktionalen Verständnisses ergibt sich daher, dass nicht jede vertikale Verschiebbarkeit der Rechenpaare genügt, sondern nur eine solche, bei welcher die Rechenpaare aneinander vorbeigefahren werden können, um die Überwindung von Fallhöhen zu vermeiden. Diese Wirkung wird bei der abgeänderten Ausführungsform hingegen nicht erzielt, da der Produktstapel zumindest über eine gewisse Fallhöhe von dem oberen Rechenpaar auf das untere Rechenpaar gelangt. Eine Verwirklichung des Merkmals 5 liegt nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein Fachmann bei objektiver Betrachtung der abgeänderten Version ohne weitere Umstände zu der Auffassung gelangen könnte, dass lediglich der Anschlag entfernt werden müsste, um zu einer Ausgestaltung zu gelangen, die ein Hindurchbewegen des jeweiligen Rechenpaares ermöglicht. Denn um dies zu erkennen, müsste er vielmehr konkrete Kenntnis von dem Verfügungspatent haben. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a ZPO. Nachdem die Parteien das Verfahren in der Hauptsache im Hinblick auf den Antrag zu II. übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Regelmäßig entspricht es der Billigkeit, derjenigen Partei die Kosten des erledigten Rechtsstreits aufzuerlegen, die ohne die Erledigungserklärungen voraussichtlich unterlegen wäre. Hiervon ausgehend sind der Antragstellerin die Kosten des Rechtsstreits des für erledigt erklärten Teils aufzuerlegen. Denn unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes wären ihr die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, da sie ohne die Erledigungserklärungen voraussichtlich unterlegen wäre. Zwischen den Parteien unstreitig ist der Kreuzleger RS 36 bereits bei Inverwahrnahme durch den Gerichtsvollzieher Vergoßen damit auch vor der Beendigung der Messe DRUPA umgebaut gewesen, so dass zugunsten der Antragstellerin der Gerichtsvollzieher Vergoßen nicht begründet angewiesen werden konnte, die angegriffene Ausführungsform nebst Werbe- und Verkaufsunterlagen für die Dauer der Messe zu verwahren. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711, 108 ZPO. Dr. Grabinski Richter am LG Matz Klepsch ist krankheitsbedingt an der Unterschriftsleistung gehindert