12 O 225/04

Unverhältnismäßige Vergabesperre mangels schwerer Verfehlung (VOB/A §8 Nr.5) • Eine Vergabesperre nach § 8 Nr.5 Abs.1 lit.c VOB/A setzt das Vorliegen einer "schweren Verfehlung" und konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende zukünftige Zuverlässigkeit voraus. • Bei Zweifeln über die Zuverlässigkeit ist der Auftraggeber beweisbelastet; bloße Meinungsverschiedenheiten oder vage Verdachtsmomente genügen nicht. • Eine Vergabesperre ist verhältnismäßig nur, wenn die Vergabestelle nach Prüfung konkret darlegen kann, dass dem Bewerber nicht mehr zuzumuten ist, für künftige Aufträge Gewähr zu bieten. • Die spezialgesetzlichen Zuweisungsregelungen des GWB greifen nicht, wenn eine Vergabesperre unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren angefochten wird. Die Klägerin, ein bundesweit tätiges Fliesenlegerunternehmen, war durch Vertrag mit der Beklagten mit Arbeiten an einem Kindergarten beauftragt. Nachdem Mängel festgestellt wurden, teilte die Klägerin der Beklagten mehrfach Bedenken nach § 4 Nr.3 VOB/B mit und lehnte später die Verantwortlichkeit für bestimmte Mängel ab. Daraufhin verhängte die Beklagte mit Schreiben vom 12. August 2003 eine Vergabesperre bis zum 30. Juni 2005 für öffentliche Aufträge der Stadt. Die Klägerin hielt ihre Schreiben für einen Hinweis i.S.v. § 4 Nr.3 VOB/B und stützte sich auf möglichen Gewährleistungsausschluss nach § 13 Nr.3 VOB/B. Die Beklagte begründete die Sperre mit angeblicher Leistungsverweigerung und verwies auf weitere anhängige Verfahren. Die Klägerin klagte auf Rücknahme der Vergabesperre. • Zulässigkeit: Die Klage gegen die Vergabesperre ist nicht den spezialgesetzlichen Zuständigkeitsregelungen der Vergabekammern nach §§102 ff. GWB zuzuweisen, weil die Sperre unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren ergangen ist. • Anwendbarkeit des GWB: Die Beklagte handelt als öffentliche Nachfragerin im Sinne des GWB und ist als marktbeherrschendes Unternehmen im lokalen Vergabebereich Adressatin der marktbeherrschenden Vorschriften (§§19,20 GWB). • Tatbestand der Vergabesperre: Nach §8 Nr.5 Abs.1 lit.c VOB/A darf eine Vergabesperre nur bei Vorliegen einer "schweren Verfehlung" und der nachvollziehbaren Feststellung getroffen werden, dass der Bewerber nicht mehr die Gewähr für künftige Aufträge bietet. • Beweis- und Darlegungslast: Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Nachweispflicht; konkrete Tatsachen oder Aufzeichnungen müssen die schwere Verfehlung stützen, bloße Meinungsverschiedenheiten genügen nicht. • Keine schwere Verfehlung: Die von der Beklagten vorgebrachten Umstände beruhen auf Meinungsverschiedenheiten über die ordnungsgemäße Vertragserfüllung und auf der behaupteten Leistungsverweigerung der Klägerin, was für sich genommen keine schuldhafte, schwerwiegende Verfehlung darstellt. • Verhältnismäßigkeit und Ermessen: Die Vergabesperre war ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig, weil die Beklagte bereits bei Erklärung der Sperre nicht über gesicherte Erkenntnisse verfügt hatte und die Klägerin zuvor eigenständig Lösungsvorschläge zur Mängelbeseitigung angeboten hatte. • Rechtsfolge: Mangels Nachweis einer schweren Verfehlung und fehlender konkreter Anhaltspunkte für eine fehlende Zuverlässigkeit war die Vergabesperre zurückzunehmen. Die Klage ist erfolgreich. Das Gericht verurteilte die Beklagte, die mit Schreiben vom 12. August 2003 ausgesprochene Vergabesperre zurückzunehmen, da die Voraussetzungen des §8 Nr.5 Abs.1 lit.c VOB/A nicht vorlagen. Die Beklagte konnte keine konkreten Tatsachen nachweisen, die eine "schwere Verfehlung" oder begründete Zweifel an der künftigen Zuverlässigkeit der Klägerin belegen würden; es handelte sich um Meinungsverschiedenheiten über Mängel und um eine benachteiligende Ermessensausübung. Die Vergabesperre war daher unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits; das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.