10 O 532/06

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %. T a t b e s t a n d : Die Parteien sind Gesellschafter der A GmbH. Die A GmbH errichtete in den Jahren 1996 bis 1998 ein Wohn-, Geschäft-, Freizeit- und Einkaufszentrum in Berlin. 1996 erwarben die Kläger je eine 10% Beteiligung des Stammkapitals. Im gleichen Jahr gewährten sie der Gesellschaft auch jeweils ein Gesellschafterdarlehen von DM 500.000. Durch die Übernahme weitere Gesellschafterdarlehen anderer Gesellschafter erhöhte sich der Anteil des Klägers zu 2) zunächst auf 16,6%. Zur Finanzierung des oben genannten Bauvorhabens nahm die A GmbH unter anderem ein Darlehen bei der Hypothekenbank in Hamburg auf. Die Kläger übernahmen als Gesamtschuldner für dieses Darlehen eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft von DM 1.559.100 (Anlage K 6). Darüber hinaus übernahmen sie in der notariellen Urkunde des Notars B vom 17.03.1998 – Urk.-Nr. 64/ 1998 – in Verbindung mit der Urkunde vom 20.03.1998 – Urk.-Nr. 68/1998 – die persönliche Haftung für die Zahlung eines Betrages von DM 1.520.000 und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen (Anlage K 7). Durch eine Kapitalerhöhung im Jahr 2003 änderten sich die Gesellschafterverhältnisse, so dass die Kläger neben dem Beklagten (65,94%) und der C GmbH (34%), einer Gesellschaft des Beklagten, nur noch insgesamt zu 0,06% an der Gesellschaft beteiligt sind. In § 16 des notariellen Gesellschaftsvertrages der A GmbH vom 20.02.2003 des Notars D – Urk.-Nr. 67/2003 – vereinbarten die Gesellschafter, dass die Kläger gleichwohl der prozentuale Anteil an einem etwaigen Abfindungsguthaben sich nach den ursprünglichen Beteiligungshöhen (Kläger: 16,6%, 10%, Beklagter 25% und A GmbH 48,40%) richten sollte. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K 25 Bezug genommen. Am 18.07./19.07.2001 erwarb der Beklagte die Darlehensforderung von der Rechtsnachfolgerin der Hypothekenbank Hamburg in Höhe von DM 37.408.982,89 zu einem Kaufpreis von DM 22.200.000. Die Sicherheiten wurden ihm übertragen, die Titel in Folge auf den Beklagten umgeschrieben. Aus der notariellen Urkunde des Notars des Notars B vom 17.03.1998 – Urk.-Nr. 64/ 1998 – in Verbindung mit der Urkunde vom 20.03.1998 – Urk.-Nr. 68/1998 betreibt der Beklagte die Zwangsvollstreckung. Seine Absicht hatte er den Klägern bereits am 07.08.2006 mitgeteilt. Das erste Zahlungsverbot wurde den Klägern bereits am 31.08.2006 zugestellt. Er erwirkte gegen die Kläger auch einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Bottrop, der diesen am 22.11.2006 zugestellt wurde. Danach erfolgte die Pfändung und Überweisung der Forderungen der Kläger gegen die A GmbH und eine E GbR, an der u.a. der Kläger zu 2) und der Beklagte beteiligt sind. Im einzelnen handelt es sich um Forderungen an dem den 10-% Gesellschafteranteil des Klägers zu 2) an E GbR, an den Geschäftsanteilen der Kläger an der A GmbH sowie um die Ansprüche der Kläger aus den von ihnen der A GmbH gewährten Darlehen. Inzwischen sind die Kläger aus der A GmbH durch entsprechenden Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2007 sowie der Kläger zu 2) aus der E GbR durch Gesellschafterbeschluss vom 08.03.2007 ausgeschlossen worden. Gegen den Ausschluss aus der A GmbH haben die Kläger vor dem Landgericht Essen unter den Az.: 45 O 23/07 sowie 45 O 24/07 ein Anfechtungsverfahren eingeleitet. Gegen den Ausschluss aus der E GbR hat der Kläger zu 2) zudem ein Verfahren vor dem Landgericht Essen unter dem Az.: 11 O 142/07 anhängig gemacht. Am 15.05.2007 wurde den Klägern ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Neuss über eine entsprechende Kontenpfändung zugestellt. Die Kläger tragen vor, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, da der Beklagte den Eintritt des Sicherungsfalls nicht nachgewiesen habe und zudem ein Sicherungsfall auch nicht eingetreten sei. Weiter sind sie der Ansicht, dass ihre Haftungsquote entsprechend den tatsächlichen Beteiligungsquoten an der Gesellschaft (somit auf 0,06 %) herabzusetzen sei, so dass der Beklagte einen darüber hinaus gehenden Betrag von ihnen als Mitgesellschafter nicht verlangen könne. Jedenfalls stünden ihnen unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs Ausgleichforderungen in Höhe des ihre Beteiligung überschiessenden Betrages gegen den Beklagten als Mitgesellschafter zu. Der Forderungserwerb des Darlehensforderung durch den Beklagten habe zudem eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, so dass der Beklagte die Forderung in der Krise nicht geltend machen könne. Darüber hinaus behaupten sie, dass der Beklagte sie lediglich aus der Gesellschaft drängen wolle. Die Zwangsvollstreckung würde sie in wirtschaftliche Bedrängnis bringen. Zudem wenden sie in formeller Hinsicht ein, dass ihnen eine Vollmachtsurkunde des Herrn F, von dem die Kläger derzeit bei Abgabe der Unterwerfungserklärung sowie der Gesamtschuldabrede vertreten wurden, nicht in der Form des § 750 II ZPO zugestellt worden sei. Sie sind der Ansicht dies führe zur Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus formalen Gründen. Weiter sind sie der Auffassung die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ergebe sich zudem, aus einem Verstoß gegen das Verbot der Überpfändung gem. § 803 I S. 2 ZPO, da sich allein aus der E GbR Abfindungsansprüche von mindestens 100.000 € ergäben. Letztlich behaupten sie noch, der Beklagte habe dem Kläger zu 2) in den ersten Jahren der A GmbH mehrfach versprochen, dass er "ohne Verluste aus der Gesellschaft herauskommen werde". Dies stelle einen Vollstreckungsverzicht oder zumindest eine Stundungsabrede dar, was eine Vollstreckung aus der Urkunde daher unzulässig mache. Die Kläger beantragen, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars B mit dem Amtssitz zu Berlin- Charlottenburg, UR Nr. 64/1998, vom 17.03.1998 in Verbindung mit der notariellen Urkunde des Notars B mit dem Amtssitz zu Berlin- Charlottenburg, UR Nr. 68/1998, vom 20.03.1998 (Ergänzungsverhandlung zu UR Nr. 64/1998) für unzulässig zu erklären. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor, dass die A GmbH mit der Rückführung sämtlicher von ihm gewährter Darlehen in Rückstand geraten ist. Er ist der Ansicht, dass die Kläger eine Herabsetzung ihrer Sicherheiten schon deshalb nicht verlangen könnten, weil sich auch ihre Anteile im Rahmen einer Auseinandersetzungsbilanz nach den ursprünglichen Beteiligungshöhen richten würden, was sich aus § 16 des Gesellschaftsvertrages ergebe. Eine Sicherungsabrede sei zudem auch nicht Bestandteil der notariellen Urkunde des Notars B vom 17.03.1998 – Urk.-Nr. 64/ 1998 – oder der Urkunde vom 20.03.1998 – Urk.-Nr. 68/1998 – und daher auch nicht Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die gemäß §§ 795 S. 1, 797, 767 ZPO zulässige Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet. I. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet, da die Kläger keinen Anspruch darauf haben, dass die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars B vom 17.03.1998 – Urk.-Nr. 64/ 1998 – in Verbindung mit der Urkunde vom 20.03.1998 – Urk.-Nr. 68/1998 – für unzulässig erklärt wird (§ 767 ZPO). Die Kläger haben keine durchgreifenden Einwendungen gegen die von dem Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung vorgebracht. 1. Ob tatsächlich ein Sicherungsfall eingetreten ist, kann hier letztlich dahinstehen, denn der Eintritt des Sicherungsfalls ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der von den Klägern abgegebenen notariellen Erklärung, in der sie zum einen die persönliche Haftung für einen Betrag von DM 1.520.000 übernommen und sich zum anderen wegen dieses Betrages der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen haben. Unstreitig enthalten die streitgegenständlichen notariellen Urkunden eine wie auch immer geartete Sicherungsabrede nicht. Insoweit spricht für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunden zunächst eine Vermutung, deren Entkräftung hier den Klägern oblag. Soweit die Kläger jedoch behaupten, eine Sicherungsabrede sei über den Urkundeninhalt hinaus vereinbart worden, ist ihr Vortrag unerheblich, da er unsubstantiiert geblieben ist. Die Kläger haben nicht konkret dargetan wann eine Sicherungsabrede getroffen worden sein soll und welchen genauen Inhalt diese gehabt haben soll. Der bloße Hinweis, dass sich dies aus den weiteren Umständen insbesondere der Tatsache dass auch weitere Sicherungsmittel bestellt worden seien, reicht für den Schluss, dass vorliegend ebenfalls eine Sicherungsabrede getroffen worden nicht aus. Darüber hinaus liegt auch keine Treuwidrigkeit der vom Beklagten betriebenen Zwangsvollstreckung vor. Zwar könnte die Inanspruchnahme der Kläger aus der notariellen Urkunde, die einen Titel im Sinne von § 794 Nr. 5 ZPO darstellt, grundsätzlich treuwidrig sein, wenn die Darlehensnehmerin, die A GmbH, ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag tatsächlich erfüllt hätte. Diesbezüglich waren die Kläger in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet. Dem detaillierten Vortrag des Beklagten in den Schriftsätzen vom 22.01.2007 (Bl. 50 GA) sowie vom 07.03.2007 (Bl. 65 GA) zu den jeweiligen Rückständen der Darlehen sind die Kläger aber nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Insoweit können sie sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihnen von dem Geschäftsführer der GmbH bzw. dem Beklagten keine Auskünfte erteilt werden. Als Gesellschafter stehen ihnen gegen den Geschäftsführer der Gesellschaft Auskunftsrechte zu, die sie notfalls gerichtlich durchsetzen können, §§ 51a, 51b GmbHG. Dass sie hiervon offenbar seit Jahren keinen Gebrauch gemacht haben, geht zu ihren eigenen Lasten. 2. Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie zu einer Rückzahlung des Darlehens wegen des eigenkapitalersetzenden Charakters nicht verpflichtet seien. Hat ein Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzenden Charakter, darf die schuldende GmbH nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln zu §§ 30, 31 GmbHG die Darlehenssumme nicht an den Darlehensgeber zurückzahlen, soweit das Darlehen verlorenes Stammkapital oder eine über diesen Verlust hinaus bestehende Überschuldung abdeckt (BGHZ 76, 326, 335; 90, 370, 376, 378; BGH, Urt. v. 6. April 1995 - II ZR 108/94, ZIP 1995, 816, 819; Hachenburg/Ulmer aaO § 32 a, b Rdn. 165; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. §§ 32 a/b Rdn. 69). Ein Darlehen ist dann eigenkapitalersetzend, wenn ein wirtschaftlich vernünftig denkender, das Risiko nach den üblichen Maßstäben prüfender Geldgeber der GmbH einen Kredit zu den marktüblichen Bedingungen nicht gewährt hätte. Ob insoweit ihre bloße Behauptung eines eigenkapitalersetzenden Charakters unter Hinweis auf den unter der Valuta liegenden Kaufpreis des Darlehens, die die Kläger bislang nicht mit weiterem konkreten Sachvortrag untermauert haben, als ausreichender Sachvortrag anzusehen ist, ist bereits zweifelhaft. Jedenfalls können sich die Kläger vorliegend nicht auf den Einwand des eigenkapitalersetzenden Charakter berufen. Die entwickelten Rechtsprechungsregeln beruhen auf dem insbesondere in § 767 Abs. 1, § 768 Abs. 1 BGB zum Ausdruck gebrachten Grundsatz der Akzessorietät, wonach der Gläubiger gegen den Bürgen keine besseren Rechte haben soll als gegen den Schuldner (vgl. MünchKomm-BGB/Pecher, 2. Aufl. § 767 Rdn. 1; Staudinger/Horn, BGB 12. Aufl. Vorbem. 10 zu §§ 765 bis 768). Vorliegend werden die Kläger aber aus einer persönlichen Schuldübernahme in Anspruch genommen werden. Sie haften daher anders als ein Bürge gerade nicht akzessorisch (BGH NJW 1996, 1341, 1342). Daher scheidet auch eine Berufung auf die von den Klägern zitierte Rechtsprechung aus. 3. Die Kläger können auch nicht mit Erfolg einwenden, dass ihre Haftung nach der Kapitalerhöhung entsprechend der neuen Höhe ihrer Beteiligung zu reduzieren gewesen sei. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass nach den Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die ihren Niederschlag in § 16 des Gesellschaftsvertrages der A GmbH gefunden hat, sich der Abfindungsanspruch nach der Höhe der früheren Beteiligung bestimmen sollte. Die Regelung ist aber dahingehend auszulegen, dass wenn schon Abfindungen nach diesen Anteilen zu ermitteln sind, jedenfalls auch eine Haftung auf Grundlage der ursprünglichen Anteile anzusetzen ist. Ein anderweitiges Verständnis, wie es von den Klägern angeführt wird, nach welchem etwaige Abfindungsansprüche nach den höheren Anteilen zu berechnen seien und die Haftung wiederum nach den verringerten Anteilen zu bemessen sei, lässt sich der Regelung aber eben nicht entnehmen und verstieße darüber hinaus auch gegen den Grundsatz der Billigkeit. Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang auf etwaige Ausgleichsansprüche verweisen, haben sie bereits nicht ausreichend dargelegt, dass ihnen gegen den Beklagten ein entsprechender Anspruch zusteht. Ihr Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zum Ausgleich unter gleichrangigen Sicherungsgebern bei Fehlen einer zwischen ihnen getroffenen Vereinbarung vermag nicht zu überzeugen. Denn die Kläger verkennen insoweit, dass es sich vorliegend nicht um den Ausgleich zwischen verschiedenen gleichrangigen Sicherungsmitteln handelt. Wie bereits erwähnt nimmt die Kläger die Beklagten aus einer persönlichen Schuldübernahme in Anspruch und nicht etwa aus einem akzessorischen Sicherungsmittel. Eine analoge Anwendung der Vorschriften über den Gesamtschuldnerausgleich kommt hier nicht in Betracht, da die erklärte Schuldübernahme einen garantieähnlichen Charakter hat und insoweit eine eigenständige abstrakte Schuld begründet wird. 4. Die Kläger haben auch nicht substantiiert dargelegt, dass ihnen seitens des Beklagten ein Vollstreckungsverzicht oder eine Stundungsabrede zugesichert worden ist. Soweit die Kläger dies aus der behaupteten Bemerkung des Beklagten "die Kläger würden ohne Verluste aus der Gesellschaft herauskommen" herleiten wollen, ist der diesbezügliche Vortrag zu pauschal, um eine Verzichtserklärung oder Stundungsabrede hierin erkennen zu können. Es wird lediglich vorgetragen in den ersten Jahren der A GmbH sei diese Bemerkung mehrfach gemacht worden. Wann genau und in welchem Zusammenhang dies gesagt wurde bleibt im Unklaren. Genauso unklar ist in welchem Umfang und mit welchem Inhalt sich ein etwaiger Vollstreckungsverzicht oder eine entsprechende Stundungsabrede hieraus ergeben soll. Bei den weiteren Behauptungen der Kläger, dass der Beklagte die Zwangsvollstreckung nur betreibe, um sie aus der Gesellschaft zu drängen handelt es sich um bloße Mutmaßungen, die bereits nicht durch ausreichenden Tatsachenvortrag belegt worden sind und daher keine Berücksichtigung finden konnten. 5. Auch die von den Klägern vorgebrachten formellen Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung dringen nicht durch. Die Kläger können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Zwangsvollstreckung aufgrund fehlender Zustellung einer Vollmachtsurkunde ihres damaligen Vertreters G in Form einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde unzulässig sei. Hierbei kann es im Ergebnis dahinstehen, ob eine solche Zustellung vorliegend vor Beginn der Zwangsvollstreckung aufgrund der Vorschrift des § 750 II ZPO hätte erfolgen müssen und ob eine solche Zustellung tatsächlich nicht erfolgt ist. Der Einwand einer Verletzung des § 750 II ZPO ist letztlich nicht geeignet, um damit im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO eine Unzulässigkeitserklärung zu erwirken. Im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage werden letztlich nur materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geprüft, formelle Einwendungen sind nicht zu prüfen (vgl.: Zöller, ZPO, § 767 Rn. 1f, 26. Auflage 2007). Der Verstoß gegen § 750 II ZPO führt jedoch nur zur Anfechtbarkeit (vgl.: Zöller, ZPO, § 750 Rn. 24, 26. Auflage 2007 m.w.N.). Dieser Einwand ist aber im Wege der Erinnerung nach § 766 geltend zu machen. Auch der von den Klägern geltend gemachte Verstoß gegen § 803 I S.2 ZPO betrifft die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und ist allenfalls im Wege der Erinnerung geltend zu machen (vgl.: Zöller, ZPO, § 803 Rn. 6, 26. Auflage 2007). Soweit die Kläger auf das Urteil des BGH vom 16.07.2004 mit dem Az.: Ixa ZB 326/03 verweisen und insoweit der Ansicht sind, hieraus ergebe sich, dass derartige formale Einwendungen nunmehr auch im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden könnten, ist ihnen nicht zuzustimmen. Das angesprochene Urteil behandelt das Verhältnis von Vollstreckungsabwehrklage zur Klauselerinnerung nach § 732 ZPO im Rahmen der Klärung der materiellen Unwirksamkeit des Titels. Auf Fälle wie hier, in denen es um das Verhältnis der Vollstreckungsabwehrklage zur Erinnerung gem. § 766 ZPO geht, sind die dortigen Ausführungen jedoch nicht übertragbar. II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Streitwert: 777.163,66 €