2a O 369/07

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 21.12.2007 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreck-bar. T a t b e s t a n d : Die Verfügungsklägerin ist die deutsche Vertriebstochter des weltbekannten kanadischen Familienunternehmens X Ltd.. Sie organisiert und verantwortet den Vertrieb der X Produkte in Deutschland. Ein erfolgreiches Produkt im Bereich Fingerfood sind die mit der N "Poppers" gekennzeichneten panierten Chiliröllchen und Käsesticks, welche in verschiedenen Variationen als Tiefkühlware vertrieben werden. Die Verfügungsbeklagte vertreibt tiefgekühlte Lebensmittel und schloss im Jahr 2002 mit der Verfügungsklägerin einen Vertriebsvertrag, mit welchem sie das ausschließliche Recht zum Vertrieb der "Poppers" Chiliröllchen wie einer Reihe weiterer Fingerfoodprodukte der Verfügungsklägerin in Deutschland erwarb. Die Verfügungsklägerin kündigte diesen Vertrag zum 31.12.2007. Am 25. Oktober 2007 erlangte die Verfügungsklägerin durch eine Werbebroschüre Kenntnis davon, dass die Antragsgegnerin für Januar 2008 einen Produktstart von Chiliröllchen unter den Marken "PX DIE NEUEN ORIGINALE" sowie Käsesticks unter der N.X" ankündigte. Die Verfügungsklägerin behauptet, sie habe vor Einleitung rechtlicher Schritte gegen die Verfügungsbeklagte zunächst mit ihrem Lizenzgeber, dem Unternehmen I, klären müssen, ob dieser gegen die Verfügungsbeklagte vorzugehen beabsichtigt. Erst am 13.12.2007 sei im Namen von I die erforderliche Erlaubnis erteilt worden, Markenrechte im eigenen Namen der Verfügungsklägerin geltend zu machen. Die Verfügungsklägerin hat am 21.12.2007 einen Antrag bei dem Landgericht E auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte gestellt, nachdem sie denselben Antrag bereits kurz zuvor bei dem Landgericht G eingereicht hatte. Diesen Antrag hatte sie unverzüglich nach Einreichung wieder zurückgenommen, weil sie die strengere Rechtsprechung des dortigen Oberlandesgerichts hinsichtlich der Eilbedürftigkeit bei einstweiligen Verfügungen fürchtete. Dem Antrag an das Landgericht E hat eine Glaubhaftmachung der erstmaligen Kenntniserlangung von der durch die Verfügungsklägerin angenommenen Rechtsverletzung durch die Verfügungsbeklagte zunächst nicht beigelegen. Auf telefonischen Hinweis der Berichterstatterin vom 21.12.2007 ist eine diesbezügliche eidesstattliche Versicherung mit Schriftsatz vom 27.12.2007 nachgereicht worden. Die Verfügungsklägerin beantragt, der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – die Ordnungshaft zu vollstrecken an einem Geschäftsführer - zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in den nachfolgend dargestellten X das Zeichen "X Die neuen Originale, sowie X als Wort oder in den vorgenannten X der Produktbeschreibung vorangestellt, für Fingerfood, insbesondere panierte Chiliröllchen mit einer Füllung aus Käse oder aus Käse und Garnelen, zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere Fingerfood unter den Zeichen anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Schutzschrift nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Der zulässige Antrag ist unbegründet. Denn die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsgrund nicht ausreichend glaubhaft gemacht, §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO. Von der für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung erforderlichen Eilbedürftigkeit kann nicht ausgegangen werden, da die Verfügungsklägerin durch ihr eigenes Verhalten eine solche Eilbedürftigkeit widerlegt hat. Die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung vom 21.12.2007 des Herrn M .X glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin am 25.10.2007 erstmals von einem vermeintlich markenrechtsverletzenden Vorhaben der Verfügungsbeklagten Kenntnis erlangt hat. Bis zur Einreichung der Antragsschrift vom 21.12.2007 bei dem Landgericht E ließ sie folglich einen Zeitraum von acht Wochen und einem Tag verstreichen, in welchem weder gegenüber der Verfügungsbeklagten eine Abmahnung erfolgte, noch sonstige der Streitbeilegung förderliche Aktivitäten erfolgten. Vielmehr erklärt die Verfügungsklägerin diesen Zeitraum allein damit, sie habe eine Klärung mit dem lizenzgebenden Unternehmen I dahingehend herbeiführen müssen, ob sie rechtliche Schritte einleiten soll oder ob der Lizenzgeber dies vornehmen wolle. Dass eine solche Klärung auch bei Auslandsbezug über acht Wochen benötigt, vermag nicht zu überzeugen und belegt, dass der Sache auf Seiten der Verfügungsklägerin nicht die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Eiligkeit beigemessen wird. Die Verfügungsklägerin geht dabei unzutreffend davon aus, dass durch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts E eine generelle Frist von zwei Monaten von der erstmaligen Kenntniserlangung einer Rechtsverletzung bis zur Antragstellung im einstweiligen Rechtsschutz festgelegt worden sei. Die Entscheidung des OLG E vom 21.04.1998, 20 U 155/97, besagt hierzu vielmehr Folgendes: "Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person des Verletzers und den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags zumindest in Fällen durchschnittlicher Bedeutung und Schwierigkeit sowie mittleren Umfangs zwei Monate betragen darf (...)". Weiter führt der Senat aus:" Entscheidend sind in der Tat die jeweiligen Umstände des Einzelfalls (...)" und "Es kann manigfache Gründe in der Sphäre einer Partei geben, die sie davon abhalten, einen Verfügungsantrag sofort nach Ablauf der in der Abmahnung gesetzten Frist anzubringen. Das muss sich während der hier für angemessen gehaltenen Zeitspanne auch der abgemahnte Gegner sagen, dessen Belange bei der – für die Beurteilung des Verfügungsgrundes (und damit der Dringlichkeit) – immer erforderlichen Abwägung der Interessen der Parteien eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung selbstverständlich nicht außer Betracht blieben dürfen". Mit dieser Rechtsprechung kommt zum Ausdruck, dass die von der Verfügungsklägerin zitierte Zweimonatsfrist zum einen nur eine Richtlinie darstellt, zum anderen, dass je nach Ausgestaltung des Einzelfalls auch immer die Interessen des Verfügungsbeklagten in die Wertung mit einzubeziehen sind. Genau dieser Aspekt bewegt die Kammer im vorliegenden Fall dazu, die Dringlichkeit des Antrags zu verneinen, und zwar aus folgenden Gründen: Der Verfügungsklägerin war mit der Kenntniserlangung von der vermeintlichen Rechtsverletzung durch die Verfügungsbeklagte nach eigenem Vortrag auch zur Kenntnis gelangt, dass die Verfügungsbeklagte beabsichtigte, das streitgegenständliche Produkt im Januar 2008 auf den Markt zu bringen. Der Verfügungsklägerin war damit bekannt und bewusst, dass ein Zuwarten mit einer gerichtlichen Klärung bzw. dem potentiellen Erlass einer einstweiligen Verfügung bis kurz vor Markteinführung den wirtschaftlichen Schaden der Verfügungsbeklagten erheblich vergrößern würde. Hätte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte unverzüglich in Anspruch genommen, ob zunächst im Wege einer Abmahnung oder unverzüglich auf dem Gerichtsweg, so hätte die Verfügungsbeklagte gegebenenfalls noch die Möglichkeit gehabt, in den letzten Wochen des Jahres 2007 ihre Produktion bzw. die Verpackungen ihrer Produkte umzustellen. Bei einer Klärung der markenrechtlichen Fragestellungen noch im Monat November 2007 oder spätestens zu Beginn des Monats Dezember 2007, wenn auch im einstweiligen Rechtsschutz nur vorläufig, wäre der Verfügungsbeklagten damit die Möglichkeit der Abwendung erheblichen wirtschaftlichen Schadens eröffnet worden und sie hätte – die Bejahung einer Markenrechtsverletzung unterstellt - den avisierten Termin zur Markteinführung möglicherweise halten, jedenfalls nur geringfügig verschieben müssen. Die Verfügungsklägerin stellte ihren Antrag hingegen nicht nur im "letzten Moment" der von dem OLG E gesetzten Richtlinienfrist von zwei Monaten – wobei der Einreichung des Antrags noch eine unnötige und nicht plausibel erklärte Verzögerung durch eine Antragstellung vor dem Landgericht Franfurt am Main vorausgegangen war -, sondern stellte diesen Antrag am Freitagmittag vor Heilig Abend (dem folgenden Montag), so dass abzusehen war, dass selbst bei unverzüglichem Erlass der Verfügung durch die Kammer voraussichtlich eine Zustellung erst nach den Weihnachtsfeiertagen möglich gewesen und damit in den letzten Tagen des Jahres 2007 vor der geplanten Markteinführung erfolgt wäre. Eine weitere Verzögerung hat die Verfügungsklägerin dadurch zu verantworten, dass sie die erforderliche Glaubhaftmachung der erstmaligen Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung erst auf Hinweis der Kammer nachreichte, so dass frühest möglicher Termin zum Erlass einer einstweiligen Verfügung Donnerstag, der 27.12.2007 gewesen wäre. All dies hätte zu einem bei der Verfügungsbeklagten größtmöglichen Schaden geführt, wäre die einstweilige Verfügung wie von der Verfügungsklägerin begehrt in den letzten Tagen des Jahres 2007 erlassen worden. Diese Zeitverzögerung seit Oktober 2007 allein damit zu begründen, dass eine Rücksprache mit dem lizenzgebenden Unternehmen erforderlich war, überzeugt die Kammer nicht. Vielmehr erachtet sie eine solche Verzögerung zum Nachteil der Verfügungsbeklagten für unzumutbar. Es wäre der Verfügungsklägerin zumindest möglich gewesen, wenn schon eine formale Abmahnung auf Grund der lizenzrechtlichen Fragestellungen nicht erfolgen konnte, mit der Verfügungsbeklagten informell in Kontakt zu treten und diese auf markenrechtliche Bedenken und möglicherweise beabsichtigte gerichtliche Schritte hinzuweisen. Dass dies erfolgt ist, hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht. Die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2008, wonach die Verfügungsklägerin alles ihr nur Mögliche getan habe, um schnellstmöglich eine Stellungnahme des Lizenzgebers I zu erhalten, können als wahr unterstellt werden und verhelfen der Verfügungsklägerin doch nicht zum Erfolg. Denn die Erforderlichkeit der Herstellung dieses Kontakts und die damit verbundenen Schwierigkeiten lagen in ihrer Sphäre und können der Verfügungsbeklagten nicht zum Nachteil gereichen. Wenn es der Verfügungsklägerin nicht gelungen ist, gegenüber ihrem Lizenzgeber die Dringlichkeit der Angelegenheit deutlich zu machen, muss sie sich wegen der Folgen gfs. mit diesem auseinandersetzen. Im übrigem bleibt auch das Zuwarten nach Erteilung der erforderlichen Ermächtigung durch den Lizenzgeber vom 13.12.2007 bis zur Einreichung der Antragsschrift am 21.12.2007 ungeklärt. Streitwert: 150.000,00 €