16 O 117/07

Klage und Widerklage werden abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Der Kläger verlangt von der Beklagten aus Deliktsrecht Ersatz von Verluste, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten hat. Die Beklagte ist ein US-amerikanisches Broker-House, die insgesamt etwa 1.100 gewerblichen Vermittlern eine Plattform für die Abwicklung von Wertpapiergeschäften in den Vereinigten Staaten zur Verfügung stellt, die mit einem vollelektronischen System ausgeführt werden. Auf der Grundlage eines im August 2003 abgeschlossenen Verrechnungsabkommens wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage B 2 zu den Akten gereichte Ablichtung Bezug genommen wird, fungierte sie, als Abwicklungsstelle für die A. Finanzdienstleistungen (im Folgenden A.) mit Sitz in B., die nach Erlöschen der aufsichtsrechtlichen Genehmigungen nach § 1 Abs. 1 a Kreditwesengesetz durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zwischenzeitlich ihren Geschäftsbetrieb einstellte. Der Kläger schloss mit der A. unter dem 10. Februar 2005 einen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Durchführung der Börsentermingeschäfte, wegen dessen Einzelheiten auf die als Anlage K 9 zu den Akten gereichten Ablichtungen Bezug genommen wird (vgl. Blatt 27 bis 37 der Akten). Bestandteil dieses Geschäftsbesorgungsvertrages war ein "Preisaushang", der auf Punkt 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug nahm. Darin wurden als "Brokergebühren" eine sogenannte half-turn-Commission von 50 US-Dollar pro Kauf bzw. Verkauf genannt. Ferner hieß es, dass hiervon jeweils ca. 40 US-Dollar als sogenannte Innenprovision an den Geschäftsbesorger rückvergütet würden. Außerdem wurden als "Gebühren" und Gewinnbeteiligung der Firma C. eine Dienstleistungsgebühr von 6 Prozent und eine Gewinnbeteiligung von 10 % am Quartalsbeginn benannt (vgl. Blatt 33 GA). Der Kläger erhielt neben den Vertragsunterlagen darüber hinaus die "wichtige Information über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" (vgl. Blatt 34 bis 39 der Akten). Die A. eröffnete für den Kläger ein Konto bei der Beklagten unter der Nummer D.. Den Kontoführungsvertrag in englischer Sprache, auf dessen Rückseite die AGB der Beklagten aufgedruckt waren, unterschrieb der Kläger. Er erhielt zudem eine Offenlegungserklärung. Wegen der Einzelheiten dieser Dokumente wird auf die Anlagen B 3 bis B 5 Bezug genommen. Der englische Text enthält den Hinweis, dass der Beklagten keine Beratung und keine Kontrolle, sondern nur die Abwicklung der Optionsgeschäfte oblag. Ferner enhielten die Geschäftsbedingungen unter Ziffer 14 und 15 Klauseln über eine Schiedsabrede und die Wahl des Rechts des Staates New York. Auf das bei der Beklagten eingerichtete Konto zahlte der Kläger zwischen dem 14. Februar 2005 und dem 4. Mai 2005 insgesamt 440.877,94 EUR ein, wovon die Beklagte unter dem 30.11.2005 102.155,04 EUR zurückzahlte. Den Differenzbetrag von 338.626,90 Euro zzgl. der Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie Zinsen begehrt der Kläger als Schadensersatz. Er behauptet, er sei von der A. weder ausreichend noch rechtzeitig über die Risiken von Börsentermingeschäften aufgeklärt worden. Hierfür habe auch die Beklagte einzustehen. Schließlich habe zwischen der A. und der Beklagten eine kick-back-Vereinbarung bestanden, über die sich daraus ergebenden Risiken sei er – der Kläger - nicht aufgeklärt worden. Schließlich seien die von der A. erhobenen Gebühren sämtlich überhöht und hätten bei dem Kläger 76,9 % des einbezahlten Betrages ausgemacht, mithin lägen die Voraussetzungen des sogenannten churning vor. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 338.626,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.159,25 EUR zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, mit der Hilfswiderklage, den Kläger zu verurteilen, an sie 3.629,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte erhebt im Hinblick auf Nr. 15 ihrer Geschäftsbedingungen zum Kontoführungsvertrag die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit und rügt die Zuständigkeit des Landgerichts B.. Sie behauptet, dass zwischen ihr und der Firma A. bis auf die Preisvereinbarung vom 21. August 2003 keine weiteren Gebührenvereinbarungen getroffen worden seien, darüber hinaus keine Kenntnis vom Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Kläger und den dortigen Gebührenvereinbarungen gehabt zu haben, noch sei sie an diesen vereinbarten Gebühren beteiligt gewesen. Für den Fall des Obsiegens erhebt die Beklagte Widerklage, gerichtet auf die Summe der 1,5fachen Geschäftsgebühr aus dem außergerichtlichen Gegenstandswert in Höhe von 338.626,90 EUR gemäß Nr. 2300 VVRVG und den Auslagen gemäß Nr. 7002 VVRVG geltend macht. Hierzu trägt sie vor, der Kläger habe insoweit seine Pflichten aus dem Kontoführungsvertrag gemäß § 5 der Geschäftsbedingungen verletzt, indem er unberechtigte Ansprüche ihr gegenüber erhoben habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Klage und Widerklage sind zulässig, jedoch nicht begründet. I. zur Klage 1. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben, die Schiedsklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten steht der Klage nicht entgegen. a)Das angerufene Gericht ist international und örtlich zuständig. aa) Mangels anderweitiger Regelung sind zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994, NJW 1995, Seite 1225). bb) Die örtliche und damit mittelbar die internationale Zuständigkeit des Landgerichts B. folgt aus § 32 ZPO. Voraussetzung hierfür ist, dass der Kläger sein Begehren auf eine unerlaubte Handlung stützt, mithin, dass er einen materiellen Anspruch aus unerlaubter Handlung darlegt. Ausreichend ist die schlüssige Darlegung von Tatsachen, aus denen sich ein Anspruch aus unerlaubter Handlung ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1996, NJW 1996, Seite 1411). Im Streitfall hat der Kläger, sein Vorbringen als richtig unterstellt, vorgetragen, dass sich die Beklagte als Mittäter oder Gehilfe an unerlaubten Handlungen der A. beteiligt hat, die von deren Sitz in B. begangen wurden. Dies als wahr unterstellt, müsste sich die Beklagte die Tatbeiträge der A. nach § 830 BGB zurechnen lassen. Dies begründet gemäß § 32 ZPO den deutschen Gerichtsstand für die in den USA tätige Beklagte, die allerdings auf deliktische Ansprüche beschränkt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002, NJW 2003, Seite 828 f.). b) Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht die Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen. Sie ist im Verhältnis zum Kläger unwirksam und entspricht nicht den Anforderungen, die nach dem internationalen Kollisionsrecht gelten. Maßgeblich ist Art. V Abs. 1a in Verbindung mit Art. II 1 und 2 des UN-Übereinkommens vom 10. Juni 1958, wonach eine beiderseits unterzeichnete Vereinbarung oder ein auf eine Schiedsabrede bezogener Schriftwechsel erforderlich sind. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, denn die Schiedsgerichtsvereinbarung ist Bestandteil der AGB der Beklagten. Die Kontoführungsverträge mit deren Abdruck sind weder von ihr unterzeichnet worden noch ist vorgetragen, dass die AGB Gegenstand von Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien war. Eine einseitige Zusendung eines Vertragstextes genügt nicht. Soweit Art. 7 Abs. 1 UNÜ den Vorrang des weniger formstrengen nationalen Rechts begründet, verhilft dies der Schiedsklausel nicht zur Wirksamkeit. Auch nach dem deutschen Recht ist die Schiedsklausel unwirksam, weil die Formerfordernisse des § 1031 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 ZPO nicht erfüllt sind. Auf diese ist abzustellen, da es sich bei den Verträgen um Verbraucherverträge handelt und der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB. Eine selbständige Tätigkeit nimmt ihnen nicht die Verbrauchereigenschaft. Gemäß § 13 BGB sind nämlich nur Rechtsgeschäfte für berufliche Zwecke von den Verbraucherschutzvorschriften ausgenommen, zu denen die hier in Rede stehenden privaten Vermögensanlagen nicht zählen. Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBG steht dem nicht entgegen. Unter diese Regelung fallen Vereinbarungen mit ausländischen Terminbrokern nicht (vgl. OLG B., Urteil vom 17. August 2007 – 16 U 28/906 -, dort unter II A 2). 2) Die Klage ist nicht begründet. Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterliegen nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB dem Recht desjenigen Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat oder dem Recht des Staates, in dem der Erfolg eingetreten ist. Hier wirft der Kläger der Beklagten eine Beteiligung an unerlaubten Handlungen der A. vor zur Anlage von Vermögen in hochspekulativen Terminsgeschäfte veranlasst worden zu sein, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein, woran sich die Beklagte beteiligt habe. Im Rahmen der Anlageentschlüsse des Klägers jedenfalls wurden die Anlagegelder von Deutschland überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBG eingetreten ist (vgl. OLG B., Urteil vom 16. Juni 2008 – 9 U 17/08 – unter II 2. a). a) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 31 Abs. 2 WpHG steht dem Kläger nicht zu. Ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien ist nicht zustande gekommen. Aufklärungspflichten nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG trafen die Beklagte nicht. Die Auftragserteilung bezüglich der hochriskanten Optionsgeschäfte gegenüber der Beklagten erfolgten nicht unmittelbar durch die Kläger, sondern diese erteilten der A. einen Auftrag, den diese unmittelbar an die Beklagte weiterleitete. Beauftragt aber der Kunde, hier der Kläger, ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wie die A., das einerseits nach § 31 Abs. 2 Nr. WpHG zur Information verpflichtet ist, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften und erteilt diesem Kontovollmacht, so ist die depotführende Bank nicht zugleich zur Informationserteilung verpflichtet. Diese Pflicht trifft nur das kundennähere Unternehmen, hier die A., die zur Befragung des Anlegers und zu seiner Aufklärung verpflichtet ist (vgl. BGH NJW 2002, 62 – dort unter II. 1. c). Diese Grundsätze gelten auch im Verhältnis der Parteien zueinander (vgl. OLG B., Urteile vom 17. August 2007 – 16 U 28/06 – und 23. Januar 2008 – 15 U 18/07 -). b) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 830 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 826 BGB bzw. in Verbindung mit dem § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 263, 266 StGB. aa) Ein kullusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und der A. ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt einer sogenannten kick-back-Vereinbarung. Die vom Kläger vorgetragenen Umstände wie auch die vorgelegten Unterlagen belegen nicht, dass die Beklagte an der round-turn-Commission partizipiert hat und insoweit eine Teilungsvereinbarung zwischen den Parteien vorlag. Zwar folgt aus dem zwischen dem Kläger und der A. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag unter Ziffer Nr. 5 eine Rückvergütung, der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte Kenntnis von dieser Abrede hatte, ebenso wenig, dass sie an der "half-turn-Gebühr" beteiligt war. Dem steht vielmehr die Gebührenvereinbarung entgegen, die die Beklagte ihrerseits mit der A. bezüglich der Kosten der Transaktionen getroffen hat. Dieses "Fully Disclosed Clearing Agreement" sah in Nr. 18 in Verbindung mit dem beigefügten Schedule A keine Beteiligung der Beklagten an der round-turn-Kommission vor, sondern lediglich die Erhebung von Gebühren, die mit den an den Vermittler auszuzahlenden Kommissionen verrechnet werden. Konkrete Darlegungen dazu, dass entgegen der ausdrücklichen Gebührenvereinbarung zwischen A. der Beklagten, eine Teilungsvereinbarung getroffen wurde, fehlen. bb) Auch eine Beteiligung der Beklagten an einer Gebührenschinderei (sog. churning) lässt sich nicht feststellen. Churning bezeichnet den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlags eines Anlagenkontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (vgl. BGH NJW 2004, 3423 unter II 1. a). Hier fehlt es schon am ungerechtfertigt häufigen Umschlag des Anlagekontos. Dabei ist zu beachten, dass die Zahl der Transaktionen nicht der Zahl der gehandelten Optionskontrakte gleichgesetzt werden darf, denn die Transaktionen bestehen, wie auch die in der Klageschrift vorgelegte Aufstellung belegt, aus dem Handel mit einer Vielzahl von Kontrakten (vgl. Blatt 7 bis 12 der Akten). Diese Liste belegt diesen häufigen Umschlag zu Lasten des Klägers als Kunden nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass dieselben Optionen am gleichen Tag ge- und verkauft wurden, ohne dass dies durch die Kursentwicklung gerechtfertigt gewesen wäre. cc) Zuletzt folgt eine Haftung der Beklagten aus den zitierten deliktsrechtlichen Vorschriften auch nicht daraus, dass sie sich an einer unerlaubten Handlung der A. beteiligt hat. Selbst wenn man dies zu Gunsten des Klägers dahin unterstellt, dass die A. über die Risiken der Börsentermingeschäfte nicht aufgeklärt und ihre dadurch begründete geschäftliche Überlegenheit ausgenutzt hat, und die Beklagte sich an der Schädigung durch die A. durch die Bereithaltung ihrer Handelsplattform beteiligt hat, fehlt es jedenfalls an den nötigen subjektiven Voraussetzungen. Ein zumindest bedingt vorsätzliches Handeln durch ein Organ der Beklagten im Sinne von § 31 BGB bzw. durch einen Verrichtungsgehilfen im Sinne von § 831 BGB der Beklagten hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Der subjektive Tatbestand der Teilnahme an einer unerlaubten Handlung verlangt neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, dass den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und dass von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGH NJW 2004, 2423, 3425). Beide Voraussetzungen sind hier nicht hinreichend dargetan. An einer Kenntnis der Beklagten an dem – durch die Kläger – behaupteten deliktischen Tun der A. fehlt es. Etwaige Bedenken hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Risikoaufklärung durch die A. mussten sich der Beklagten nicht aufdrängen. Bei der A. handelt es sich um ein von den zuständigen deutschen Behörden genehmigtes und überwachtes Finanzdienstleistungsunternehmen, so dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, jedenfalls solange ihr konkrete Unregelmäßigkeiten nicht bekannt waren, dass die A., die für den Wertpapierhandel in Deutschland maßgeblichen Regeln beachtet. Sie war daher nicht gehalten, die Einhaltung der deutschen Rechtsvorschriften durch die A. ungeachtet des Vorhandenseins der deutschen Finanzaufsicht zu kontrollieren (so mit eingehender Begründung OLG B., Urteil vom 23. Januar 2008, a.a.O.). Besondere Umstände, die eine Gefahr der Schädigung von Anlegern nahe legen, wie das Bestehen einer kick-back-Vereinbarung oder ein auf dem Konto praktiziertes churning noch sonstige Unregelmäßigkeiten lagen nicht vor, so dass es an der Grundlage für die Annahme, der Beklagten müsse sich ein anlegerschädigendes Verhalten der A. aufdrängen, die Grundlage fehlt. Sie folgt auch nicht etwa aus dem Geschäftsgegenstand als solchem. Optionsgeschäfte sind von hohen Verlustrisiken wie außerordentlichen Gewinnchancen geprägt, allerdings grundsätzlich zulässig, damit befasste Unternehmen unterliegen der Finanzaufsicht. Mithin besteht keine generelle Vermutung einer sittenwidrigen Schädigung durch den Klagevermittler. Mithin fehlt die Kenntnis der Beklagten von den behaupteten Tatumständen. . Nicht dargetan ist aber auch der Wille eines Organs bzw. eines Verrichtungsgehilfen der Beklagten, die Tat gemeinschaftlich mit Mitarbeitern der A. auszuführen oder sie als deren Tat zu fördern. Selbst wenn die umfänglichen Kontrollpflichten hinsichtlich des Geschäftsgebarens der A. zu Lasten der Beklagten bestünden (so OLG B., Urteil vom 16. Juni 2008 – 9 U 17/08 unter II. 2. bbb), vermag dies allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf zu begründen. Die Förderung einer Tat eines Dritten im Sinne der strafrechtlichen Beteiligung vermag dies nicht zu belegen. Die Klage unterliegt daher der Abweisung. II. zur Widerklage: Diese ist zulässig gemäß § 33 ZPO, jedoch nicht begründet. § 33 ZPO begründet auch die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts (vgl. BGH NJW-RR 1987. Seite 227 ff.). Der begehrte Schadensersatzanspruch besteht jedoch nicht, da die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Klausel nicht der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB standhält. Nach Art. 29 Abs. 1 Abs. 2 EGBGB ist auf Verbraucherverträge mangels Rechtswahl das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Da eine Rechtswahlvereinbarung nicht vorgetragen ist, war deutsches Recht anzuwenden. Im Hinblick auf die hiesigen Geschäfte jedenfalls ist der Kläger Verbraucher. § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verstößt gegen § 309 Nr. 7 b BGB. Die Klausel enthält einen umfassenden Haftungsausschluss zu Gunsten der Beklagten und verstößt damit gegen die Grundgedanken gesetzlicher Vorschriften. Die Beklagte könnte daher sanktionslos den Kläger sittenwidrig schädigen, ohne dass dieser Regress nehmen könnte. Dieser Verstoß macht die Vorschrift im Ganzen unwirksam, die Klausel lässt sich nicht in wirksame und unwirksame Regelungen teilen. Danach stellt die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte keine Verletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Kontoeröffnungsvertrages dar, die einen Anspruch auf die angefallenen Rechtsanwaltsgebühren begründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 ZPO.