23 S 259/07

Der Beklagte wird verurteilt, a) an die Klägerin 4.245,75 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.305,48 € seit dem 07.08.2006 sowie aus 2.940,27 € seit dem 06.03.2008 zu zahlen; b) die von ihm innegehaltene Wohnung im dritten Obergeschoss des Hauses xxx, bestehend aus fünf Zimmern, Küche, Diele, BadlWC und einem Keilerraum zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. G r ü nd e: I. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen. Änderungen haben sich in zweiter Instanz daraus ergeben, dass die Klägerin die Klage um weitere rückständige Mietbeträge für die Zeit von September 2006 bis März 2008 (monatlich je 100,00 €) erweitert hat. 11. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie ist form- und fristgerecht eingelegt. Die Berufungsbegründung entspricht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Klägerin rügt mit ausreichender Bezugnahme auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Rechtsfehler des Amtsgerichts, § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. 111. Die Berufung der Klägerin ist begründet. Sie kann von dem Beklagten Zahlung in der tenorierten Höhe (1.) und Räumung und Herausgabe der Wohnung (2.) ver­ langen. 1. a) Die Klageerweiterung ist gemäß § 533 Nr. 2 ZPO zulässig. Der geltend gemachte Anspruch wird darauf gestützt, dass der Beklagte wegen der Sanierungsmaßnahmen für 19 weitere Monate (September 2006 bis März 2008) jeweils 100,00 € des monatlichen Mietzinses einbehielt. Die in diesem Zusammenhang zu prüfenden Tatsachen hat das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen. b) Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung rückständigen Mietzinses gemäß § 535 Abs. 2 BGB in der tenorierten Höhe verlangen. aa) Der Beklagte war nicht berechtigt, aufgrund einer Vereinbarung vom 03.05.2005 3.000,00 € in monatlichen Raten von 100,00 € im Wege der Aufrech­ nung (§ 387 BGB) vom Mietzins einzubehalten (Zeitraum Oktober 2005 bis März 2008), es fehlt an einer Aufrechnungslage, da dem Beklagten keine Gegenforde­ rung zusteht. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Sohn der Klägerin dem Beklagten als Ausgleich für geleistete Arbeiten die Zahlung von 3.000,00 € zugesagt hat. Das Amtsgericht stützt seine gegenteilige Ansicht auf die Aussagen der Zeugen xxx und xxx, während es die Aussage des Zeugen xxx für nicht . glaubwürdig hält. Diese Beweiswürdigung ist schon deshalb fehlerhaft, weil eine Gesamtwürdigung aller Aspekte unterblieben ist. Die in diesem Zusammenhang wichtigen Schreiben des Beklagten vom 09.05.2005 und 11.07.2005 sind nicht berücksichtigt worden. Die Kammer hat hierauf bereits am 13.08.2008 hingewiesen. Die Zeugin xxx (GA 245 R) hat, nachdem sie dargestellt hatte, welche Arbeiten der Beklagte in der Wohnung ausgeführt hatte, ausgesagt: "Daraufhin sagte der Herr xxx die Zahlung von 3.000,00 € zu. Es ist zwar auch aber Mietrückstände in diesem Zusammenhang gesprochen worden, aber diese bestanden ja nach Herrn xxx und meiner Auffassung nicht. Wie diese 3.000,00 € Herrn xxx gutgebracht werden sollten, kann ich heute aus der Erinnerung nicht mehr sagen. " Der Zeuge xxx (GA 246) gab an: "Herr xxx kam dann sehr schnell zu dem Angebot von 3.000,00 € und ich wunderte mich, dass sich Herr xxx damit zufrieden gab, weil, ich meinte, seine Arbeiten seien höher zu bewerten. Wie allerdings diese 3.000,00 € gezahlt werden sollten, weiß ich heute nicht mehr. .......... . Wie man hinsichtlich der Zahlung verblieben ist, kann ich nicht sagen. " Nach der Erinnerung dieser Zeugen ist also eine Vereinbarung über die Zahlung von 3.000,00 e durch die Klägerin getroffen worden, wobei allerdings nach ihren Aussagen offen blieb, wie die Zahlung erfolgen sollte. Entgegen dieser Erinnerung der Zeugen am 02.05.2007, mithin zwei Jahre nach der Besprechung, hat der Beklagte in seinem Schreiben vom 09.05.2005 (Anlage K 2, GA 13), d.h. nur sechs Tage nach dem Gespräch verfasst, folgendes ausgeführt: "Während unseres Gesprächs bewerteten Sie die von mir erbrachten Leistungen ....... mit einer Höhe von 3.000 Euro. Diese wollten Sie mit den nach Ihrer Auffassung "aufgelaufenen Mietrückständen" verrechnen. Nach einer anwaltlichen Beratung am 06.05.2005 wurde mir abgeraten auf Ihre Rechnung einzugehen, sondern eine einvernehmliche Regelung mit Ihnen zu suchen. .............. . Ich bitte Sie um ein weiteres Gespräch um eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen." (Fettdruck und Unterstreichungen im Original). Während also die zitierten Zeugen von einer getroffenen Vereinbarung berichten, ist der Beklagte selbst davon ausgegangen, dass eine Einigung nicht gefunden worden war. Dazu passt die Aussage des Zeugen xxx (GA 263), der bestätigt hat, was der Beklagte in seinem o.g. Brief ausgeführt hat. Der Zeuge xxx hat ausgesagt, es sei lediglich bereit gewesen, 3.000,00 € in Anrechung auf aufgelau­ fene Mietrückstände anzurechen'.Wegen streitiger Diskussion über andere Punkte sei eine Einigung jedoch nicht zustande gekommen. Diese Aussage deckt sich vollkommen mit der in dem o.g. Schreiben zum Aus­ druck gekommenen Bewertung des Gesprächs durch den Beklagten. Der Beklagte hat seine Sicht der Dinge noch einmal wiederholt in einem Schreiben vom 11.07.2005 (Anlage K 4, GA 16). Dort heißt es U.a.: Es ist jedoch nicht zu vergessen, dass für die Atbeiten, die durch mich erbracht, und durch Sie selbst (xxx) diese Atbeiten mit 3.000 Euro bewertet wurden keinerlei Einigung erzielt wurde. " Damit kann bei der Berechnung der rückständigen Mietzinsen der Betrag von 3.000,00 € nicht zugunsten des Beklagten berücksichtigt werden. bb) Eine aufrechenbare Gegenforderung in dieser Höhe ergibt sich auch nicht aus einem Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 536 a BGB. Dafür hat der Beklagte schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass der Balkon und der PVC Boden vor der Instandsetzung mangelhaft waren. Ein Mangel im Sinn des § 536 a BGB liegt nur vor, wenn die Mietsache derart nachteilig vom vertraglich vereinbarten Zustand abweicht, dass die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt ist. Zur Bestimmung des vertraglich vereinbarten Zustands kommt es vorrangig auf die Anschauungen der Parteien bei Vertragsschluss an (vgl. Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Auf!. § 536, S 72, Rn. 2). Dazu trägt der Beklagte nichts vor. Im Mietvertrag heißt es in § 8 Nr. 1 lediglich: "Der Vermieter übergibt die Mieträume im vorhandenen Zustand, der dem Mieter bekannt ist." Sind keine direkten Absprachen über den Zustand getroffen, ist als Maßstab von einem Wohnstandard auszugehen, der der üblichen Ausstattung vergleichbarer Wohnungen bei Vertragsschluss entspricht. Von einem Altbau kann nicht dieselbe Ausstattung wie von einem renovierten Neubau erwartet werden (vgl. BGH NJW 2004, 3174). Bei der Wohnung des Beklagten handelt es sich um einen Altbau. Der Beklagte hätte daher zumindest vortragen müssen, in welchem (besseren) Zustand sich Balkon und PVC-Boden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befunden haben. Er trägt jedoch mit Schriftsatz vom 11.01.2007 selbst vor, dass sich der Boden schon beim Einzug in einem schlechten Zustand befunden habe. Weiter hätte er vortragen müssen, inwieweit die Tauglichkeit zum vertragsgemäßem Gebrauch beeinträchtigt ist. Aus den vorgelegten Fotos ergibt sich das nicht. ce) Eine aufrechenbare Gegenforderung des Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 539 Abs. 1 LV.m. §§ 677, 683 Satz 1 BGB oder aus § 539 Abs. 1 LV.m. §§ 684 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB, da mögliche Ansprüche jedenfalls gemäß § 10 Nr.3 des Mietvertrages (nachfolgend MV) ausgeschlossen werden. Die Klägerin hat die nach § 10 Nr. 3 MV erforderliche (schriftliche) Zustimmung nicht abgegeben. Es fehlt bereits eine Erklärung der Klägerin, da ihr Schweigen auf das Fax des Beklagten vom 22.08.2002 keinen Erklärungswert hat. Ansprüche aus § 539 Abs. 1 LV.m. §§ 677, 683 Satz 1 BGB und aus § 539 Abs. 1 LV.m. §§ 684 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB sind abdingbar (Weidenkaff in Palandt, BGB, 67. Aufl., § 539, S. 746, R. 1; BGH NJW 59,2163), in der hier vorliegenden Weise auch durch Formularvertrag. § 10 Nr. 3 MV verstößt nicht gegen § 309 Nr. 3 BGB, denn ein Aufrechnungsverbot ist nur unwirksam, soweit unbe­strittene oder rechtskräftig festgestellt Forderungen ausgeschlossen werden. Dar­um geht es hier nicht. Schließlich ist § 10 Nr. 3 MV auch nicht nach § 307 Satz 1, 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam. Die in § 10 Nr. 3 MV getroffene Regelung schließt nicht generell alle Ansprü­che auf Aufwendungsersatz aus, sondern nur für den Fall, dass eine Veränderung an der Mietsache ohne Zustimmung des Vermieters vorgenommen wird. Für den Mieter stellt es jedoch keine unangemessene Benachteiligung im Sinn des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, vor der Durchführung einer solchen Veränderung, die ja immerhin das Eigentum des Vermieters betrifft, dessen Zustimmung einzuholen. c) Der Beklagte war indes berechtigt, die Miete wie folgt zu mindern: aa) In den Monaten Oktober bis Dezember 2005 war die Miete aufgrund der de­ fekten Gastherme um 15 % gemindert. Die Gastherme hat regelmäßig abgeschaltet. Das sieht die Kammer nach der Be­ weisaufnahme als erwiesen an. Die Zeugen ( xxx) Bezirksschornsteinfeger, GA 244) und xxx (Gas-und Wasserinstallateur, GA 244 R) erklärten die Ur­ sache des Problems damit, dass zum einen der Beklagte zum damaligen Zeit­ punkt alleiniger Mieter des Hauses gewesen sei und deshalb die erforderliche Ab­ wärme der anderen Wohnungen zur Erwärmung des Kamins gefehlt habe. Da­ durch sei es bei bestimmten Windeinflüssen zu einem Rückstau gekommen und der Abgassensor ausgefallen. Zum anderen gab es die bauliche Besonderheit, dass der Kaminschacht über eine Strecke von 2 m waagerecht verläuft und so der Auftrieb der Abluft behindert wur­ de. Die Gastherme ist in der Wohnung des Beklagten für die Warmwasserversorgung und für die Heizung verantwortlich. Die Kammer hält in den Wintermonaten eine Mietminderung in Höhe von 15 % fOr angemessen, da sowohl der temporäre Aus­ fall der Heizung als auch der Ausfall der Warmwasserversorgung zu einer spürba­ ren Beeinträchtigung der Wohnqualität führt. Darüber hinaus war die Miete für die Monate von Oktober 2005 bis Dezem­ ber 2005 jedoch nicht gemindert. Eine Minderung wegen des nichtsanierten Bal­ kons trat schon deshalb nicht ein, weil es sich dabei nicht um einen Mangel der Mietsache handelte (s.o.). Daneben war auch keine weitere Minderung wegen des Baulärms bzw. wegen des durch die Baustelle ver:ursachten Drecks vorzunehmen. Die Beklagte trägt zwar vor, auch in den Monaten Oktober 2005 bis Dezember 2005 seien in dem Haus Bauarbeiten vorgenommen worden, dies wird seitens der Klägerin jedoch bestritten. Dass in diesem Zeitraum tatsächlich Bauarbeiten vorgenommen wur­den, ergibt sich auch nicht aus den Aussagen der Zeugen xxx, xxx und xxx, die allesamt zwar die Verschmutzung bestätigten, zum Zeitraum von Oktober 2005 bis Dezember 2005 jedoch keine genauen Angaben machen konnten. Der Beklagte trägt die Beweislast und bleibt insoweit beweisfällig . Auch die schwache Stromversorgung in der Wohnung des Beklagten führt nicht zu einer weiteren Minderung. Zwar hat nach BGH NJW 2004,3174 ff. auch der Mie­ ter einer nicht modernisierten Altbauwohnung grundsätzlich einen Anspruch auf eine Elektrizitätsversorgung, die zumindest den Betrieb eines größeren Haus­ haltsgeräts wie einer Waschmaschine oder einer Geschirrspülmaschine und gleichzeitig weiterer haushaltsüblicher Geräte wie zum Beispiel Staubsauger etc. ermöglicht; der BGH macht in seiner Entscheidung allerdings ausdrücklich klar, dass dieser Grundsatz nur dann gilt, wenn vertraglich nichts anderes vereinbart ist. Eine solche abweichende vertragliche Vereinbarung haben die Parteien hier in § 7 Nr. 11 MV getroffen. Danach ist der Mieter nur berechtigt, so viele Haushalts­ maschinen an die Stromversorgung anzuschließen, wie deren Kapazität zulässt. Schließt der Mieter Elektrogeräte an, die zu einer Überlastung des vorhandenen Leitungsnetzes führen, ist er selbst (und nicht der Vermieter) verpflichtet, die Kos­ ten für eine Verstärkung des Netzes zu tragen. § 7 Nr. 1 MV führt auch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters i.S.d. § 307 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, denn die Regelung führt im Ergebnis zu nichts anderem als der vom BGH in seiner Entscheidung ausdrücklich zugelassenen vertraglichen Vereinba­ rung, dass der Mieter das Elektrizitätsnetz so hinnehmen muss, wie es ist. Zusätz­ lich wird dem Mieter durch § 7 Nr. 11 MV - wenn auch auf eigene Kosten - die Möglichkeit eingeräumt; das Netz zu verstärken. bb) Von Januar 2006 bis Mai 2006 war die Miete um weitere 20 % wegen der Be­ einträchtigungen durch Bauarbeiten (insgesamt 35 %) gemindert. Unstreitig ist, dass in diesem Zeitraum Bauarbeiten im Haus der Klägerin stattfan­ den. Das Berufungsgericht· hält wegen der Verschmutzung des Treppenhauses mit Bauschutt und Staub eine Mietminderung in Höhe von 10 % für angemessen. Dabei wurde berücksichtigt, dass der Staub auch in die Wohnung des Beklagten gelangte. Für den durch die Bauarbeiten verursachten Lärm nimmt das Gericht ebenfalls eine Minderung in Höhe von 10 % an. ce) Die Mängel bestanden auch in dem Zeitraum Juli bis August 2006 unverändert fort; allerdings wirkte sich das Abschalten der Gastherme weniger stark aus, da während der Sommermonate in der Regel nicht geheizt werden muss. Das Gericht bewertet die Mietminderung wegen der mangelbehafteten Gastherme von Juni bis August 2006 mit 10 % und kommt so insgesamt zu einer Minderungsquote von 30%. dd) Von September 2006 bis Mai 2007 war die Miete aufgrund der noch immer nicht instand gesetzten Gastherme wiederum um 15 % gemindert. Weitere Mängel trägt der Beklagte für diesem Zeitraum nicht vor. ee) Während der Sommermonate Juni bis August 2007 war auf die Minderung wegen der defekten Gastherme erneut ein Abschlag von 10 % vorzunehmen. ff) Im September 2007 wurde ein neues Kaminloch gebohrt und ein neuer Abgasanschluss eingebaut. Mangels gegenteiligen Vortrags seitens des Beklagten geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Mangel an der Gastherme damit behoben ist, so dass die volle Miete zu zahlen war. Auf der Basis des Vorstehenden und der unstreitigen Beträge ergibt sich für die Berechnung des Mietrückstandes folgendes: Siehe Tabelle - 2. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Herausgabe der Wohnung gemäß § 546 BGB, denn die fristlosen Kündigungen vom 20.11.2006 (GA 110) und 17.04.2008 (GA 398) waren wirksam. Zu beiden Zeitpunkten bestand nach Maßgabe der vorstehenden Berechnung ein Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB, weil der Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigungen jeweils insgesamt mit einem Betrag in Höhe von zwei Monatsmieten im Verzug war. Die bis zum 20.11.2007 aufgelaufenen Mietrückstände betrugen 2.275,08 €, mithin mehr als der Betrag von zwei Monatsmieten mit 1.362,14 €. Am 17.04.2008 betrug der Mietrückstand 7.670,14 €. Daneben besteht auch jeweils ein Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB LV.m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB, denn der Beklagte war für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht uner­heblichen Teils der Miete in Verzug. Für Wohnraummietverhältnisse bestimmt § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB, dass ein Fehlbetrag dann erheblich ist, wenn er eine Monatsmiete übersteigt. Das ist hier der Fall. 3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 288 Abs. 18GB. 111. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Grundsätzliche Bedeutung liegt vor, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Handhabung des Rechts berührt (BGHZ 151,221). Hier geht es vorwiegend nicht um Rechtsfragen, sondern um die einzelfallbezogene Feststellung der streitigen Tatsachen. Die Revision ist schließlich auch nicht erforderlich, um die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu geWährleisten (§ 543 Abs.2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Dies ergibt sich ebenfalls aus dem Umstand, dass vor­wiegend über Tatsachen gestritten wurde. Der Streitwert wird auf 12.418,59 € festgesetzt (Räumung: 8.172,84 €; Zahlung: 4.245,75 €).