4b O 234/10

Kein Sicherungsanspruch auf Vernichtung ohne gegenwärtigen Besitz/Eigentum (PatG §140a) • Ein Vernichtungsanspruch nach §§ 16a Abs. 2, 140a Abs. 1 PatG setzt im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Besitz und/oder Eigentum des Verletzers an den verletzenden Erzeugnissen voraus. • Im einstweiligen Verfügungsverfahren muss das Verletzungsgericht die Tatsachen zum gegenwärtigen Besitz/Eigentum feststellen; eine Verlagerung dieser Prüfung auf das Vollstreckungsverfahren ist unzulässig. • Bestehende Dokumentationsschwierigkeiten des Schutzrechtsinhabers können durch eine sekundäre Darlegungslast ausgeglichen werden; wenn der Verletzer jedoch substantiiert darlegt, dass Besitz/Eigentum aufgegeben sind, sind die Feststellungen entsprechend zu treffen. • Arzneimittel-Rückstellmuster sind von einem Vernichtungsanspruch aus rechtlichen Gründen grundsätzlich ausgenommen (§ 18 AMWHV, § 275 Abs.1 BGB). Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin eines europäischen Patents und eines ergänzenden Schutzzertifikats für Escitalopram. Die Verfügungsbeklagte erhielt 2009 Lieferungen eines Lohnherstellers und lieferte den Großteil der Tabletten in konzernverbundene Auslandsgesellschaften weiter; nur 783 unverkäufliche Rückstellmuster verblieben in Deutschland. Die Verfügungsklägerin erwirkte durch einstweilige Verfügung unter anderem die vorläufige Verwahrung inländischer Bestände (Ziffer III.b.), gegen die die Verfügungsbeklagte Widerspruch einlegte. Die Verfügungsbeklagte behauptete und belegte mithilfe eidesstattlicher Versicherungen und Datenbankauszügen, sie sei zum Zeitpunkt der Verhandlung nicht mehr Besitzerin oder Eigentümerin verkäuflicher Escitalopram-Exemplare in Deutschland; Lieferungen ins Ausland und Vernichtungssendungen seien erfolgt. Die Verfügungsklägerin focht die Darstellung an und berief sich auf unklare Bestandsangaben, Schwund und fehlende Kenntnis über Auslandsverbleib. Das Gericht prüfte, ob die Voraussetzungen für einen gesicherten Vernichtungsanspruch vorlagen. • Rechtliche Grundlage: §§ 16a Abs.2, 140a Abs.1 PatG; §§ 935, 940 ZPO; §18 AMWHV; §275 Abs.1 BGB. • Tatbestandsvoraussetzung des §140a Abs.1 PatG ist der gegenwärtige Besitz und/oder das Eigentum an den verletzenden Erzeugnissen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung; dies ist anspruchsbegründend und vom Erkenntnisgericht festzustellen. • Das Gericht kann die Prüfung nicht auf ein spätere Vollstreckungsverfahren verlagern; Vollstreckungsmittel ersetzen keine subsumtive Tatsachenfeststellung im Erkenntnisverfahren. • Obwohl typischerweise wesentliche Informationen beim Verletzer liegen, können die Darlegungsnachteile des klagenden Schutzrechtsinhabers durch sekundäre Darlegungslasten ausgeglichen werden: wer einmal Besitzer war, muss substantiiert darlegen, dass Besitz/Eigentum vollständig aufgegeben wurden. • Rückstellmuster sind von der Vernichtung ausgenommen; Herausgabe wäre arzneimittelrechtlich unmöglich (§18 AMWHV, §275 Abs.1 BGB). • Die Verfügungsbeklagte hat durch zahlreiche eidesstattliche Versicherungen, Datenbankauszüge und weitere glaubhafte Ausführungen glaubhaft gemacht, dass verkäufliche Bestände in Deutschland nicht mehr bestehen, Lieferungen ins Ausland erfolgt und Vernichtungssendungen erfolgt sind; vorgetragener Materialschwund wurde durch konkrete Erklärungen und eidesstattliche Versicherung eines Verarbeiters substantiiert. • Mangels Feststellung von gegenwärtigem Besitz/Eigentum konnte kein Vernichtungsanspruch nach §140a Abs.1 PatG bejaht werden; folglich war die Anordnung der vorläufigen Verwahrung aufzuheben. • Der Feststellungsantrag, Ziffer III.b. sei erledigt, ist unbegründet, weil die Voraussetzungen für die einstweilige Anordnung bereits bei Antragstellung nicht mehr vorlagen (Erledigungszeitpunkt im Jahr 2009). Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten gegen Ziffer III.b. der einstweiligen Verfügung ist begründet; Ziffer III.b. wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung insoweit zurückgewiesen. Die Kammer stellt fest, dass ein Vernichtungsanspruch nach §§ 16a Abs.2, 140a Abs.1 PatG nicht besteht, weil zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung kein Besitz und/oder Eigentum der Verfügungsbeklagten an verkäuflichen Escitalopram-Erzeugnissen in Deutschland nachgewiesen werden konnte. Rückstellmuster bleiben unberührt und sind von der Vernichtung ausgenommen. Der Hilfsantrag auf Feststellung der Erledigung wird zurückgewiesen, da die vollständige Aufgabe von Besitz/Eigentum bereits vor Einreichung des Verfügungantrags eingetreten war. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsklägerin zu einem Zehntel und die Verfügungsbeklagte zu neun Zehnteln zu tragen.