33 O 125/06

Die Anträge auf gerichtliche Festsetzung einer Erhöhung der Barabfindung der Minderheitsaktionäre nach der Eingliederung der CC für U warenindustrie in die E werden bezüglich der Antragsteller zu 2. und 3. als unzulässig und im Übrigen (Antragsteller zu 1. und 4.) als unbegründet zurückgewiesen. Die Gerichtskosten, die Kosten des gemeinsamen Vertreters, die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zu 1. und 4. sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Antragsgegner als Gesamtschuldner. Die Antragsteller zu 2. und 3. tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selber. Der Geschäftswert für das gerichtliche Verfahren beträgt 200.000,00 Euro. G r ü n d e : I. Bereits mit Wirkung zum 1. Oktober 1983 schlossen die Antragsgegner einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag. Die Beteiligte zu 5. verpflichtete sich, den gesamten Jahresgewinn gemäß ihrer Handelsbilanz an die Beteiligte zu 6. abzuführen, dagegen verpflichtete sich die Beteiligte zu 6., etwaige Verluste der Beteiligten zu 5. auszugleichen. In diesem Vertrag wurde den Minderheitsaktionären eine Abfindung in Höhe von DM 115 (EUR 58,80) je DM 100,-- Aktien-Nennbetrag – befristet bis 3 Monate nach der Bekanntmachung der Eintragung dieses Vertrages in das Handelsregister - garantiert. Weiterhin verpflichtete sich die Beteiligte zu 6. den außenstehenden Aktionären der Beteiligten zu 5. für jedes Geschäftsjahr und für jede Aktie je 50 DM Aktiennennbetrag des Aktienkapitals als Gewinnanteil die Zahlung von EUR 1,54 (DM 3,00) abzüglich der gesetzlich einzubehaltenden Kapitalertragsteuer. Am 30. März 2000 beschloss die Hauptversammlung der C, die Gesellschaft in die E gemäß §§ 320 ff AktG einzugliedern. Den Aktionären der C wurde abweichend von der damals ermittelten Wertrelation der Ertragswerte der Unternehmen (danach soll eine Aktie der C etwa einem Wert von 0,265 Aktien der E entsprochen haben) ein Umtauschverhältnis von 2 Aktien der E für 1 Aktie der C angeboten. Alternativ wurde den Aktionären der C unter Berücksichtigung der Notierung der Aktie im Freiverkehr der Wertpapierbörse Düsseldorf eine Barabfindung von 409,03 Euro je Aktie angeboten. Die Ermittlung des Abfindungsbetrags beruht auf dem Ergebnis eines Übertragungsberichtes der E sowie einem „Vertragsprüferbericht“ von Arthur Andersen. Die Antragsteller halten die Abfindung für nicht angemessen. Sie sind der Ansicht, es sei versäumt worden, den Börsenkurs hinreichend zu berücksichtigen, dieser habe im Dreimonatszeitraum vor Bekanntgabe der Eingliederung durchschnittlich 493 EUR für die C betragen. Es müsse auch die Eigenbewertung der E im Squezze-out- Verfahren mit der S GmbH (mindestens 337,45 EUR/Aktie) berücksichtigt werden. Auch die Vertriebskostenumlage sei bei der Ertragswertberechnung beider Unternehmen nicht zu berücksichtigen, es handele sich dabei um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Weiterhin meinen die Antragsteller, dass seitens der C Darlehen an die herrschenden Unternehmen zu nicht marktgerechten Zinsen vergeben worden seien. Auch die für die Anwendung der Ertragswertmethode relevanten Faktoren Basiszinsatz, Risikozuschlag, Synergieeffekte und die Bewertung der Marke seien nicht korrekt angesetzt worden. Die Antragsteller beantragen, einen angemessenen die bisherigen Minderheitsaktionäre der Antragsgegnerin zu 1) als Folge der Eingliederung in die Antragsgegnerin zu 2) festzusetzen. Die Antragsgegnerinnen beantragen, die Anträge zurückzuweisen. Die Antragsgegnerinnen sind der Auffassung, dass die Anträge bereits unzulässig seien, da die Antragsteller es unterlassen hätten, ihre Aktionärseigenschaft in geeigneter Form zu belegen. Der Börsenkurs sei nicht zu berücksichtigen, da die Aktien der Beteiligten zu 5. mindestens seit drei Monaten vor der Beschlussfassung über die Eingliederung geruht und eine gravierende Marktenge bestanden habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat durch Beweisbeschluss vom 26. Oktober 2006 Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses des Gutachtens wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen X vom 15. April 2009 verwiesen. II. Die Anträge sind teilweise unzulässig, aber auch unbegründet. 1. Die Anträge der Antragsteller zu 2. und 3. sind unzulässig, da sie ihre Antragsberechtigung bisher nicht nachgewiesen haben. Sie haben nicht urkundlich belegt, dass sie zum Zeitpunkt der Eintragung der Strukturmaßnahmen in das Handelsregister Aktionärin der Antragsgegnerin zu 1) (Beteiligte zu 5.) waren. Eines weiteren Hinweises durch das Gericht bedurfte es nicht, da die Anträge aus den nachfolgenden Gründen auch unbegründet sind. 2. Dabei kann zunächst auch dahinstehen, dass der Antrag nur gegen die Antragsgegnerin zu 2) zu richten war, da nach dem hier anwendbaren alten Verfahrensrecht in Spruchverfahren, welches nunmehr auch nach Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetz in gleicher Weise fortgeführt wird (§ 327 f Abs. 1 Satz 2 AktG in Verbindung mit § 306 AktG in der bis zum 31. August 2003 gültigen Fassung) bei der Überprüfung des Ausgleichs des Minderheitsaktionär nur der Hauptaktionär, nicht hingegen die Aktiengesellschaft passivlegitimiert ist (vgl. dazu Oberlandesgericht Frankfurt – Beschluss – 5 W 32/09 – vom 30. März 2010; Landgericht Saarbrücken, Der Konzern 2004, 34, Oberlandesgericht Hamburg AG 2004, 622, 632, Oberlandesgericht Düsseldorf, NZG 2004, 622). 3. Die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre haben gemäß §§ 320 b Abs. 1 AktG – nur, aber auch – einen Anspruch Gewährung von Aktien der Hauptgesellschaft oder auf eine angemessene Barabfindung, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung für seine Beteiligung an dem Unternehmen verschafft. Dabei muss die Entschädigung den vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. Bundesverfassungsgericht, NJW 1999, 3769, 3770, BGH NJW 2001, 2080, BGH NJW 2003, 3272, OLG Düsseldorf NJW 2008, 498; OLG Düsseldorf – I-26 W 13/06 AktE – Beschluss vom 09. September 2009). Die seitens der Antragsgegnerin zu 2) angebotene Abfindung von 409,03 Euro/Aktie bzw. von 2 Aktien der Beteiligten zu 6. für 1. Aktie der Beteiligten zu 5. ist nach diesem Maßstab angemessen. a) Der als Untergrenze für die Bemessung der Höhe der Barabfindung immer maßgebliche Börsenwert ist vorliegend nicht erheblich, da feststeht, dass eine besondere Marktenge vorlag. Dabei ist nach der Stollwerck-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (II ZB 18/09 vom 19. Juli 2010) von einem Referenzzeitraum von drei Monaten vor der Bekanntgabe der Eingliederungsmaßnahme auszugehen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen fand für die Aktie der C in diesem Zeitraum lediglich an zwei Tagen ein Handel mit insgesamt 4 Aktien statt. Damit kann aber ein aussagekräftiger Verkehrswert anhand des Handels nicht abgeleitet werden (vgl. dazu OLG Düsseldorf, AG 2008, 498 ff). b) Für die Bestimmung der Abfindungshöhe ist vorliegend nicht auf den Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1) abzustellen, vielmehr ist die Höhe der Abfindung in Ansehung des Unternehmensvertrages aus dem Jahre 1983 alleine auf der Grundlage des Barwertes der in diesem Unternehmensvertrag festgesetzten Ausgleichszahlungen zu bestimmen. Zur Bestimmung der angemessenen Abfindung ist der Betrag zu ermitteln, der es dem außenstehenden Aktionär ermöglicht, ohne Nachteil aus der Gesellschaft auszuscheiden. Dieser Betrag ist aber vorliegend zwingend, in Ansehung des zwischen den Antragsgegnerinnen stehenden Unternehmensvertrages, der Barwert der den Minderheitsaktionären nach § 304 AktG zuzusprechenden festen Ausgleichszahlungen. Ein anteiliger hypothetischer Ertragswert der zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft ist demgegenüber unerheblich (vgl. dazu Kammergericht NZG 2003, 644; LG Frankfurt – 3-5 0 74/03 – Beschluss vom 17. Januar 2006; OLG Frankfurt – 5 W 32/09 – Beschluss vom 30. März 2010). Der insoweit abweichende Auffassung des Oberlandesgerichts München – 31 WX 12/06 – Beschluss vom 26. Oktober 2006, vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Dem steht – entgegen der Ansicht des OLG München - insbesondere nicht der Wortlaut des § 320 b Abs. 1 AktG entgegen. Hiernach muss die Barabfindung „die Verhältnisse der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen“. Auch das Bestehen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ist aber ein „die Verhältnisse der Gesellschaft“ bestimmendes Moment. Unabhängig davon, ob durch die Zahlung des festen Ausgleiches faktisch die Verhältnisse bei Abschluss des Unternehmensvertrages und damit fast zwanzig Jahre vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung berücksichtigt werden, kann nicht wegdiskutiert werden, dass der von dem einzelnen Aktionär noch zu erzielende Ertrag auch im Jahre 2002 nicht mehr unmittelbar von dem wirtschaftlichen Erfolg des beherrschten Unternehmens abhängt. Aufgrund des Unternehmensvertrags erhält der Anteilseigner vom herrschenden Unternehmen den zu leistenden Ausgleich unabhängig von der tatsächlichen Ertragslage des beherrschten Unternehmens. Beim Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages wird die unmittelbare Akzessorietät zwischen dem Ertrag der Gesellschaft und dem Ertrag des Aktionärs aufgehoben. Der Aktionär nimmt eben nicht mehr am „Risiko“ aber eben auch nicht an der Steigerung der Ertragskraft der Gesellschaft teil. Daraus ergibt sich auch, dass der verwandte Stichtag für die Bemessung der Barabfindung - nämlich der des Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages - geradezu zwingend ist. Weiterhin ist auch nicht erheblich, insoweit schließt sich die Kammer der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (a.a.O.) an, dass bei der Bemessung der Ausgleichszahlung als Folge des Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht betriebsnotwendiges Vermögen nicht Berücksichtigung findet, dies jedoch bei der Bemessung der Abfindung angesetzt wird. Aufgrund des Bestehens des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages hat der Minderheitsaktionär keinerlei Möglichkeit mehr, Anteil an dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen zu erhalten, sich insbesondere einen Anteil daran ausschütten zu lassen. Vielmehr ist dieser Anteil aus der Sicht des Minderheitsaktionärs bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise wertlos. Vorliegend ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass diese Erwägungen zum sogenannten „nicht betriebsnotwendigen Vermögen“ überhaupt keine Auswirkungen auf die Bemessung der Abfindung haben können, da nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht betriebsnotwendiges Vermögen und Sonderwerte nicht vorhanden sind. Der außenstehende Aktionär ist aus bewertungsrechtlicher Hinsicht alleine für den Verlust der Aktie zu entschädigen. Die – nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages – allein noch theoretische Möglichkeit, Einfluss auf das Unternehmen zu nehmen, ist kein wertungsrelevanter Faktor. Der Verlust den die außenstehenden Aktionäre erleiden müssen, liegt alleine in dem Entzug der Aktie und in dem Verlust der Ausgleichszahlungen aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages. Die Kammer vermag sich auch nicht der einschränkenden Betrachtung des Sachverständigen anzuschließen, dass in dem Fall – wie vorliegend – der Ertragswert über dem Barwert der Ausgleichszahlungen liegt, eine ausschließliche Berücksichtigung der kapitalisierten vertraglichen Ausgleichszahlungen eine wirtschaftliche Belastung der Minderheitsaktionäre darstellt. Insoweit wird nicht berücksichtigt, dass, wie vorstehend ausgeführt wurde, den außenstehenden Aktionären nach Eingliederungsmaßnahme nur eine angemessene Abfindung zuzubilligen ist. Bei einer vergleichenden Betrachtung hätten die außenstehenden Aktionäre aber - wenn die Strukturmaßnahme nicht erfolgt wären - an dem gesteigerten Ertragswert des Unternehmens auch nicht partizipiert. c) Es ist auch davon auszugehen, dass der Fortbestand des Unternehmensvertrages als gesichert anzusehen ist. Der Vertrag war unstreitig nur aus wichtigem Grund kündbar (§ 297 AktG). Dies wäre aber nur dann möglich gewesen, wenn die Beteiligte zu 6. ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllt hätte. Dafür liegen aber keinerlei Anhaltspunkte vor. Auch war der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht zeitlich befristet. Auch eine Änderung oder Aufhebung des Vertrages war den außenstehenden Aktionären in Ansehung der dafür erforderlichen Mehrheiten nicht möglich. d) Die Berechnungen des Sachverständigen Wahlscheid zum Barwert der Ausgleichszahlungen sind zutreffend und werden auch von den Parteien nicht angegriffen. 4. Die Kosten des Verfahrens tragen gemäß §§ 327, 306 Abs. 7 AktG a.F. die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldnerinnen. Es entspricht auch der Billigkeit, dass die Antragsteller zu 2. und 3. ihre notwendigen außergerichtlichen Kosten zu tragen haben (§ 13 a FGG a.F.). Dies ergibt sich bereits zwangsläufig daraus, dass die Antragsteller ihre Antragsberechtigung nicht nachgewiesen haben. Der gerichtliche Geschäftswert war gemäß § 30 Abs. 1 KostO nach freiem Ermessen auf 200.000,00 Euro festzusetzen. Dabei wurde berücksichtigt, dass der sogenannte Beziehungswert vorliegend nicht festzusetzen ist, da das Produkt und die Anzahl der von den außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien und dem festgesetzten Unterschiedsbetrag vorliegend mit Null anzusetzen wäre. Die Kammer hat deshalb unter Berücksichtigung der regelmäßigen Bedeutung eines Spruchverfahrens einen Geschäftswert von 200.000,00 Euro zugrunde gelegt und sich soweit an den nunmehr gesetzlich vorgesehenen Mindestwert im Spruchgesetz angelehnt.