8 O 654/10

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger zur Last. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar 1 Tatbestand 2 Der Kläger erzielte im Jahr 2005 erhebliche steuerbare Einkünfte, denen er auf Anraten seines Steuerberaters Verluste gegenüberstellen wollte, um einen Stundungseffekt hinsichtlich der an sich anfallenden Einkommenssteuer erzielen zu können. Zu diesem Zweck stellte der Steuerberater Kontakt zu der Beklagten her, die mit dem Kläger ansonsten geschäftlich nicht verbunden war oder ist. In Vertretung des Klägers bat er um Mitteilung von Anlagevorschlägen, mit denen im Jahr 2005 steuerlich relevante Verluste erzielt werden konnten. Daraufhin schlug die Beklagte den XXX vor. Nach weiterer steuerlicher Prüfung teilte der Kläger mit, sich an dem Fonds beteiligen zu wollen und zeichnete am 30. Juni 2005 eine teilweise fremdfinanzierte Beteiligung über € 45.000. 3 Der Kläger behauptet, von der Beklagten falsch beraten worden zu sein. Einen Prospekt habe er nicht rechtzeitig erhalten. Der Berater der Beklagten habe ausschließlich die positiven Aspekte des Fonds betont. Die von der Beklagten vereinnahmten Vergütungen seien nicht vollständig offenbart worden. 4 Der Kläger beantragt, 5 Zug um Zug gegen Abtretung seines Anteils an der XXX 6 die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 24.705 nebst 8% Zinsen seit dem 30. Juni 2005 zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn bei Fälligkeit von seiner Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag mit der DSL-Bank vom 30. Juni 2005 zur Teilfinanzierung der unter Nr. 1 genannten Beteiligung freizustellen, 7 hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn bei Fälligkeit von seiner Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag mit der DSL-Bank vom 30. Juni 2005 zur Teilfinanzierung der unter Nr. 1 genannten Beteiligung den fälligen Betrag zu zahlen; 8 die Beklagte zu verurteilen, ihm weitere € 3.080,08 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden zu ersetzen, der ihm über die Forderungen in den Klageanträgen zu 1 und 2 hinaus mit der Beteiligung an der XXX entstanden ist oder noch entstehen wird; festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an den Fondsanteilen in Annahmeverzug befindet; 9 hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, 10 Rechnung zu legen über die ihr aus dem im Klageantrag zu 1 bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile; den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zufluss an die die Beklagte an ihn zu zahlen. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Sie behauptet, dem Steuerberater des Klägers um den 20. Juni 2005 herum einen Verkaufsprospekt über den Fernseh-Produktionsfonds übersandt zu haben. 14 Entscheidungsgründe 15 I. 16 Die Klage ist mit den Hauptanträgen unbegründet. Die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB – der für die erhobene Forderung des Klägers allein in Betracht kommenden Grundlage – sind nicht erfüllt. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte eine Pflicht verletzt hat, die ihr aus einem zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrag dem Kläger gegenüber oblag. 17 1. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. 18 Ein solcher Vertrag wird regelmäßig stillschweigend geschlossen, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages ebenso stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen, wie wenn der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 – XI ZR 218/01 [unter II 1 a cc] m.w.N.). 19 Entsprechend dieser Maßgaben bestand ein Anlageberatungsvertrag zwischen den Parteien. Der Kläger ist über seinen Steuerberater an die Beklagte herangetreten, um sich eine für seine Zwecke geeignete Kapitalanlage vorstellen zu lassen. Dem hat die Beklagte entsprochen, womit ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. 20 2. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Beklagte eine ihr aus diesem Vertrag gegenüber dem Kläger obliegende Pflicht verletzt hat. 21 a) Aus einem Anlageberatungsvertrag ist der Berater zur vollständigen und richtigen Anlageberatung verpflichtet. 22 aa) Inhalt und konkrete Ausgestaltung der dem Berater obliegenden Pflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich vor allem der Person des Kunden einerseits und dem konkreten Anlageprodukt andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09 [unter II 2 b]). 23 (1) Zu den in der Person des Kunden gelegenen, die sog. anlegergerechte Beratung prägenden Umständen gehören insbesondere dessen – u.a. durch seine Anlageerfahrung bestimmter – Wissensstand, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 [unter II 2 a aa] "Bond-Urteil"). 24 (2) Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, a.a.O. [unter II 2 a bb]). Dies sind sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, also bei Finanzmarktprodukten etwa Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, a.a.O.). 25 (3) Im Unterschied zum Anlagevermittler schuldet der Berater nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung der für den Anlageentschluss relevanten Tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 [unter II A 2 a]). Abzugeben ist die Empfehlung auf der Grundlage einer mit banküblichem kritischen Sachverstand durchgeführten Prüfung (vgl. BGH, a.a.O.). Der Kunde darf davon ausgehen, dass seine Bank eine Anlage, die sie in ihr Programm aufgenommen hat, selbst für "gut" befunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 – XI ZR 89/07 [unter II 2 b]). Während die dem Kunden geschuldete Aufklärung über die relevanten Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein; das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2006 – XI ZR 63/05 [unter II 2 a]). 26 bb) Interessenkollisionen, die das Beratungsziel einer alleine am Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung der Bank in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, hat die Bank nach dem Beratungsvertrag zu vermeiden bzw. offen zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 [unter II 2 d bb (1)]), sofern der Interessenkonflikt nicht offenkundig und deshalb nicht aufklärungspflichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011, a.a.O. [unter II 2 d bb (2) (d)]). Unter anderem vor diesem Hintergrund muss eine Bank, die ihrem Kunden Finanzprodukte empfiehlt, diesen darüber informieren, wenn sie von dem Kapitalsuchenden für die Vermittlung des Produktes Rückvergütungen, beispielsweise aus von dem Kunden gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, erhält (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 [unter II 4 b aa]; Beschluss vom 20. Januar 2009 – XI ZR 510/07 [unter II 1 b bb]; Urteil vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07 [unter III]; Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 [unter II A 3 d]; Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 [unter II 2 a aa]; Beschluss vom 29. Juni 2010 – XI ZR 308/09 [unter 1 b aa und bb]; Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/10 [unter II 2 c aa (1)]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 a cc (2)] und Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 [unter 2 a]). Die Verpflichtung zur Offenlegung solcher – regelmäßig umsatzabhängiger – Rückvergütungen beruht, soweit sie nicht aus den Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers (§§ 675, 666, 667 BGB) bzw. des Kommissionärs folgt (§§ 383, 384 Abs. 2 HGB; vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009, a.a.O.), auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes sowie der Aufdeckung (potentiell) vertragszweckgefährdender Interessenkonflikte (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 a.a.O.). Anders als in Zweipersonenverhältnissen, wie sie etwa zwischen Käufer und Verkäufer bestehen, sind in Dreipersonenverhältnissen Interessenkonflikte zwischen Kunde und Bank, die durch Zuwendungen des Dritten an die Bank hervorgerufen werden, nicht offenkundig, weshalb Provisionsrückflüsse in derartigen Konstellationen nicht verheimlicht werden dürfen, sondern offenzulegen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011, a.a.O.). 27 cc) Die Pflichten einer Bank zur Beratung und Information des Kunden bestehen nur, soweit dies durch die Interessen des Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang des beabsichtigten Geschäftes erforderlich ist. An dieser Erforderlichkeit fehlt es, wenn ein Anleger nicht aufklärungsbedürftig ist oder er zum Ausdruck bringt, keine Informationen zu benötigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 – XI ZR 296/98, NJW 2000, 359 [unter II 2 a cc (2)]). Darauf darf die Bank grundsätzlich vertrauen und (weitere) Informationen für entbehrlich halten; Sinn der Informationspflicht ist es nicht, Anleger vor sich selbst zu schützen (vgl. BGH, a.a.O.). 28 dd) Die danach von dem Berater geschuldete Aufklärung kann dieser grundsätzlich sowohl mündlich als auch schriftlich leisten. Die Aushändigung eines Verkaufsprospekts ist eines von mehreren Mitteln für den Berater, die ihm obliegende Informationspflicht zu erfüllen. Dies ist für die Informationspflicht des Anlagevermittlers anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – III ZR 205/05 [unter II 1 b], sowie Urteil vom 12. Juli 2007 – III ZR 145/06 [unter I 2]); für die Informationspflicht des Anlageberaters gilt dies ebenso. Sofern das übergebene Material nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und es dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann, genügt der Berater mit der Übergabe des Informationsmaterials seiner Aufklärungspflicht; anderes gilt, wenn der Berater mit von dem Prospekt abweichenden mündlichen Erklärungen ein Bild, das die schriftlichen Hinweise entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – III ZR 159/07 [unter II 2]) oder durch mündliche Erklärungen den Eindruck erweckt, der Interessent erhalte hierdurch – mündlich – die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 – III ZR 145/06 [unter I 5 b]). Nichts anderes kann gelten, wenn der Kunde zu erkennen gibt, das schriftliche Aufklärungsmaterial nicht zu verstehen oder weiterführende Fragen stellt. 29 ee) Die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten trägt im Regelfall der wegen einer fehlerhaften Beratungsleistung Schadenersatz begehrende Anleger; den Prozessgegner trifft zum Ausgleich der mit dem Nachweis negativer Tatsachen verbundenen Schwierigkeiten lediglich eine sekundäre Behauptungslast (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juli 2009 – XI ZR 152/08 [unter II 1 d aa]; vom 11. Mai 2006 – III ZR 205/05 [unter II 1 a] sowie vom 24. Januar 2006 – XI ZR 320/04 [unter II 2 a]). 30 b) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Beklagte ihm nach diesem Maßstab keine vollständige und zutreffende über Unterrichtung über die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände hat zuteil werden lassen und deshalb ihre vorgenannten Pflichten verletzt hat. 31 aa) Keine Pflichtverletzung stellt es dar, dass die Beklagte den Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung eine Vertriebsprovision von 4,67% auf den Zeichnungsbetrag (= € 2.099,93) erhalten hat. 32 Allerdings ist eine beratende Bank, wie bereits oben unter a) bb) ausgeführt, grundsätzlich verpflichtet, solche Zuwendungen ungefragt der Höhe nach offenzulegen. Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass die Beklagte nicht die Hausbank des Klägers war oder ist, sondern er an sie über seinen Steuerberater gezielt mit dem einmaligen Anliegen herangetreten ist, ihm eine für seine steuerlichen Zwecke passende Anlage zu empfehlen. Damit ist die Beklagte dem Kläger nicht – wie die beratende Bank im Regelfall – als "sein Geldhaus" gegenüber getreten, sondern befand sich in einer ähnlichen Lage wie ein freier, nicht bankmäßig gebundener Anlageberater. Ebenso wie dieser und anders als eine Hausbank war die Beklagte dem Kläger nicht geschäftlich verbunden und sollte dies auch künftig nicht (etwa über einen Depotvertrag) sein. Aus diesem Grunde war das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und ihr – ebenso wie bei einem freien Anlageberater und anders als üblicherweise bei einer Hausbank – nicht auf eine gewisse Beständigkeit und Dauer angelegt und davon geprägt, dass die Bank für ihre Dienstleistungen von dem Kunden Entgelte erhält (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 – III ZR 196/09 [unter II 2 a bb (1)]). Wiederum ebenso wie bei einem freien Anlageberater und anders als bei einer Hausbank lag es für den Kläger, der als Anleger selbst kein Entgelt an die Beklagte zahlte, auf der Hand, dass die Beklagte mit ihrer Leistung, mit der sie sich einem in den Gesprächen zwischen den Parteien nach der Behauptung des Klägers auch thematisierten Haftungsrisiko aussetzte, etwas verdienen wollte und dieser Verdienst jedenfalls wirtschaftlich betrachtet nur dem von dem Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010, a.a.O. [unter II 2 a bb (2)]). 33 In Anbetracht dieser Umstände durfte der Kläger ebenso wie der Kunde eines freien Anlageberaters nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte keine Zuwendung seitens der Fondsinitiatoren oder der Fondsgesellschaft erhalten würde, so dass nichts "hinter seinem Rücken" oder "heimlich" geschah (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/10 [unter II 2 c bb (1)]). Ob vor diesem Hintergrund die §§ 666, 667 BGB überhaupt Anwendung finden, kann offenbleiben; jedenfalls war die Beklagte ebenso wie ein freier Anlageberater nicht zur unaufgeforderten Aufklärung über Vertriebsprovisionen verpflichtet, weil sie annehmen durfte, dass der Kläger, der an sie einzig zum Zweck der Vermittlung des Erwerbs eines Gesellschaftsanteils herangetreten war und kein Entgelt an sie zahlte, mit einer Provision seitens des Kapitalsuchenden an sie allgemein rechnete und ihre Zahlung billigte (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011, a.a.O.). Die Vertriebsprovision stand deshalb, trotz des ursächlichen Zusammenhangs mit dem vermittelten Geschäft, wertungsmäßig der Beklagten zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Oktober 2011 – 14 U 18/11). 34 bb) Sonstige Pflichtverletzungen hat der Kläger nicht nachvollziehbar vorgetragen. 35 (1) Die Beklagte hat ihre Informationspflicht über die für die Anlage wesentlichen Umstände schon dadurch erfüllt, dass sie dem Steuerberater des Klägers den Prospekt über den Fonds um den 20. Juni 2005 herum übersandt hat. Ob der Steuerberater den Prospekt an den Kläger weitergegeben hat, ist unbeachtlich. Der Kläger ist über seinen Steuerberater an die Beklagte herangetreten um sich eine Anlage gezielt für seine Zwecke vorschlagen zu lassen. Das Wissen seines Steuerberaters muss er sich nach § 166 BGB zurechnen lassen. 36 Die Übersendung des Prospektes um den 20. Juni 2005 herum war rechtzeitig. Es ist nicht ersichtlich, dass der Zeitraum von wenigstens einer Woche für den durch einen Steuerberater vertretenen Kläger nicht ausgereicht hätte, um sich ein zutreffendes Bild von der Anlage machen zu können. 37 Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2011 erstmals die Behauptung der Beklagten zu der Übersendung des Prospektes an den Steuerberater bestritten und behauptet hat, dieser habe keinen Prospekt erhalten, ist dies nicht berücksichtigungsfähig. Der neue Vortrag des Klägers darf bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt werden, weil er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden ist, § 296a ZPO. Zwar war dem Kläger der Schriftsatz vom 27. Oktober 2011 in der mündlichen Verhandlung nachgelassen worden. Die Schriftsatzfrist diente aber allein dazu, ihm Gelegenheit zu geben, auf den Schriftsatz der Beklagten vom 5. Oktober 2011 zu erwidern, soweit dieser neues Vorbringen enthält, § 283 ZPO. Zweck des Schriftsatznachlasses nach § 283 ZPO ist allein, der Partei Gelegenheit zur Entgegnung auf das neue Vorbringen ihres Gegners in dem ihr verspätet überreichten Schriftsatz zu geben, nicht aber ihr zu ermöglichen, in den Prozess neue Angriffs- und Verteidigungsmittel einzuführen, die durch das Vorbringen des Gegners nicht veranlasst sind und in der mündlichen Verhandlung hätten vorgebracht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297 [298]). Um ein solchen, nicht durch den Schriftsatznachlass gedeckten neuen Sachvortrag handelt es sich bei der Behauptung des Klägers, der Steuerberater habe von der Beklagten keinen Prospekt erhalten. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung war zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte dem Steuerberater den Prospekt übersandt hat, er diesem also für die von der Beklagten behauptete steuerliche Prüfung vorlag. Die Beklagte hatte dies bereits in der Klageerwiderung vorgetragen und der Kläger ist dem nicht entgegen getreten, sondern hat nur geltend gemacht, der Prospekt sei nicht rechtzeitig übergeben worden. Neues Vorbringen zu dieser Frage enthielt der Schriftsatz der Beklagten vom 5. Oktober 2011, der Anlass für die Schriftsatzfrist war, nicht. 38 (2) Unabhängig davon hat der Kläger aber auch nicht konkret dargelegt, von dem Berater der Beklagten nicht vollständig und zutreffend über alle für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände aufgeklärt worden zu sein. Soweit der Kläger behauptet, der Mitarbeiter der Beklagten habe den Fonds wegen des Garantiemodells empfohlen und ausschließlich die positiven Aspekte des Fonds betont, zeigt dies keine Pflichtverletzung der Beklagten auf. Abgesehen davon, dass die Betonung positiver Aspekte die Eröterung von Risiken nicht ausschließt, handelt es sich bei den von dem Kläger behaupteten Äußerungen erkennbar um subjektive Einschätzungen und Anpreisungen des Beraters, nicht aber um unrichtige Angaben zu den für den Anlageentschluss bedeutsamen Tatsachen. Damit ist eine fehlerhafte Aufklärung des Klägers durch seine Angaben zu dem Beratungsgespräch nicht dargetan. 39 (3) Soweit der Kläger anfänglich pauschal behauptet hat, die Beklagte habe die geschuldete bankmäßige Prüfung des Fonds unterlassen und hätte diesen mangels Plausibilität seiner Konzeption nicht empfehlen dürfen, ist er darauf nach den Darlegungen der Beklagten zur Eignung des Produktes für die Zwecke des Klägers nicht zurückgekommen und hat Versäumnisse der Beklagten nicht konkret aufgezeigt. 40 II. 41 Die Hilfsanträge sind ebenfalls unbegründet. 42 1. Ein Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung (§ 666 BGB) besteht jedenfalls nicht mehr. Die Beklagte hat sich in der Klageerwiderung zur Höhe des von ihr erhaltenen Vertriebsentgeltes erklärt. Eine eventuelle Verpflichtung der Beklagten zur Auskunft und Rechenschaft ist damit gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. 43 2. Dem Kläger steht kein Anspruch gemäß § 667 BGB auf Herausgabe des von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsentgeltes zu. 44 Zwar ist der Beauftragte gemäß § 667 BGB verpflichtet, alles herauszugeben, was er aus der Geschäftsführung erlangt hat. "Aus der Geschäftsbesorgung erlangt" ist jeder Vorteil, den der Beauftragte aufgrund eines inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 – III ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560 [unter 3 b]; Urteil vom 7. Januar 1963 – VII ZR 149/61, BGHZ 39, 1 = NJW 1963, 649 [unter I]) und der letztlich dem Auftraggeber gebührt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991, a.a.O. [unter 3 c]). Dazu zählen auch "Provisionen", Geschenke und andere Sondervorteile, die dem Beauftragten von dritter Seite zugewandt worden sind und die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen; dass sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren, bleibt dabei unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2001 – II ZR 217/99 [unter II 2 a]). 45 Aus diesen Grundsätzen folgt jedoch keine Pflicht der Beklagten, die erhaltene Vertriebsprovision an den Kläger herauszugeben. Aufgrund der bereits dargestellten besonderen Umstände, dass nämlich die Beklagte dem Kläger nicht als seine Hausbank gegenübergetreten ist, sondern von ihm wie ein freier Anlageberater gezielt lediglich zur Vermittlung einer Kapitalanlage in Anspruch genommen und ihre Leistungen von ihm nicht vergütet wurden, durfte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte keine Zuwendungen seitens der Fondsinitiatoren oder der Fondsgesellschaft erhalten würde. Selbst wenn in dieser Konstellation § 667 BGB überhaupt Anwendung fände, bestünde keine Pflicht der Beklagten zur Herausgabe der Vertriebsprovision, weil sie annehmen durfte, dass der Kläger mit einer solchen Zahlung an sie allgemein rechnete und sie billigte (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 – III ZR 170/10 [unter II 2 c bb (1)]) und sie deshalb, trotz des ursächlichen Zusammenhangs mit dem vermittelten Geschäft, wertungsmäßig der Beklagten zustand (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Oktober 2011 – 14 U 18/11). 46 III. 47 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. 48 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.