21 T 65/13

Tenor Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 7. Mai 2013 - 24 C 1355/13 - abgeändert und wie folgt neu gefasst: Dem Beklagten wird für den ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt. Zugleich wird Rechtsanwältin M Q, Pstraße, D zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung der Rechte beigeordnet. 1 Gründe: 2 Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 3 Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 4 Nach Auffassung der Kammer hat die Rechtsverteidigung nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zum Einen ist nach Auffassung der Kammer wegen der unklaren Rechtslage, die einer höchstrichterlichen Klärung bedürfte, Prozesskostenhilfe zu gewähren (vgl. hierzu Beschluss des BGH vom 21. November 2002, VZB 40/02 in NJW 2003, 1126 f). Da der Bundesgerichtshof das Rauchen in der Wohnung grundsätzlich als vom vertragsgemäßen Gebrauch mitumfasst ansieht (Urteil vom 5. März 2008 -VIII ZR 37/07-) und seine Entscheidung bisher - auch nach Veränderungen in der gesellschaftlichen Beurteilung des Passivrauchens - nicht geändert hat, ist eine Zulassung einer Revision nicht ausgeschlossen. 5 Zum Anderen ist im vorliegenden Verfahren aber zu klären, ob die Kündigung nicht einen Verstoß gegen vorangegangenes Tun (§ 242 BGB) darstellt. Denn die Klägerin hat in Kenntnis des extensiven Rauchens des Beklagten (er und seine Ehefrau haben ca. 40 Jahre in den Räumlichkeiten stark geraucht) im Jahr 2008 einen „neuen“ Mietvertrag abgeschlossen, ohne eine – möglicherweise zulässige „Individualvereinbarung“ in Bezug auf das Rauchen innerhalb der Wohnung zutreffen (vgl. Börstinghaus/Pielsticker in WuM 2012, 480 f). 6 Über die Kosten der sofortigen Beschwerde war keine Entscheidung zu treffen 7 (Geimer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 127 Rdnr. 39).