34 O 9/14

I. Es wird festgestellt, dass sich die Klaganträge zu I. bis V. erledigt haben. II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 29.142,70 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2014 zu zahlen. Im übrigen wird der Klagantrag zu VI. abgewiesen. III. Die Widerklage wird abgewiesen. IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 40.000,-- €. Streitwert: 332.163,66 € (die Widerklage erhöht den Streitwert nicht) Tatbestand Die Klägerin und die Beklagte vertreiben unter anderem Bekleidung. Die Klägerin verkauft Bekleidung nebst Zubehör an Endkunden. Die Beklagte, die ihren Sitz in Österreich hat, ist ein auf die Herstellung von Sportartikeln, insbesondere im Bereich Wintersport spezialisiertes Unternehmen. Sie stattet auch Skiathleten bei den Olympischen Winterspielen aus. Der Umsatz der Beklagten mit Skisport-Artikeln liegt jährlich bei mehr als 150 Mio €. Die Beklagte bringt auf ihren technischen Sportartikeln ebenso wie auf ihren Bekleidungsstücken seit 1958 das sog. „A“ auf, häufig zusammen mit der Bezeichnung „B“. Die Beklagte ist Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt seit dem 27.07.2012 unter anderem für die Warenklasse 25 für Bekleidungsstücke; T-Shirts, Pullover und Kapuzen-Shirts eingetragenen und nachfolgend abgebildeten Bildmarke 302012034309 Die Beklagte ist weiter Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt seit 1972 unter anderem für die Warenklasse Nizza 25 für Bekleidungsstücke eingetragenen und nachfolgend abgebildeten internationalen Bildmarke 387657 Die Beklagte ist neuerdings auch Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt am 22.11.2013 angemeldeten und am 17.01.2014 veröffentlichten, unter anderem für die Warenklasse 25 für Bekleidungsstücke; T-Shirts, Pullover und Kapuzen-Shirts eingetragenen und nachfolgend abgebildeten Bildmarke 302013060953 Im Winter 2012/2013 vertrieb die Klägerin in ihren Filialen und über das Internet unter www.C.de einen Kapuzen-Pullover, der über das ganze Bekleidungsstück verteilt mit einem auf dem Kopf stehenden Dreieckszeichen bedruckt war, wie nachfolgend abgebildet Die Beklagte mahnte die Klägerin wegen Vertriebs dieses Kapuzen-Pullovers mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2012 unter Hinweis auf die Verletzung ihrer internationale Marke 435567 – B -, ihrer deutschen Bildmarke 30 2012 034 309 – Fischer-Dreieck -, ihrer Internationalen Marke 387 657- A -, ihrer Internationalen Wort-/Bildmarke 423 926 – A - ab. Nachdem die Klägerin den Unterlassungsanspruch zurückgewiesen hatte, erwirkte die Beklagte einen einstweiligen Verfügungsbeschluss des Landgerichts Köln vom 28.01.2013 (81 O 9/13), wonach die Klägerin es zu unterlassen hatte, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Fa. BSports GmbH das Bildzeichen „A“ im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken zu benutzen. Auf die Berufung der Klägerin hob das Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 18.10.2013 (6 U 75/13) die einstweilige Verfügung vom 28.01.2013 auf und wies den Antrag auf ihren Erlass zurück. Auf die Aufforderung der Klägerin im Schreiben vom 17.12.2013, auf die im Verfügungsverfahren geltend gemachten Ansprüche zu verzichten und einen Schadenersatz in Höhe von 32.163,66 € zu zahlen, reagierte die Beklagte nicht. Die Klägerin behauptet, zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung an sie habe sie noch 795 der streitgegenständlichen Kapuzen-Pullover vorrätig gehabt; der Verkaufspreis habe pro Stück 39,95 € betragen. Die Vernichtung der Pullover habe 403,41 € gekostet, die der DKG, einer Tochter der Klägerin in Rechnung gestellt wurden. Sie vertritt die Auffassung, dass der von ihr vertriebene Kapuzen-Pullover mit den aufgedruckten umgekehrten Dreiecken die Marken der Beklagten nicht verletze; es handele sich bei den großflächig aufgedruckten Dreiecken um ein Muster, also eine Verzierung und nicht um einen markenmäßigen Herkunftshinweis. Die Klägerin beantragt, I. festzustellen, dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch hat, wonach letztere es zu unterlassen hat, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Fa. B Sports GmbH das Bildzeichen „Dreieck“ im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken, insbesondere Herrenpullovern, zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend genannten Waren anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wenn dies geschieht wie nachfolgend dargestellt: und/oder und/oder II. festzustellen, dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch hat, wonach letztere Auskunft darüber zu erteilen hat, in welchem Umfang Handlungen gemäß Antrag 1 begangen worden sind, III. festzustellen, dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch hat, wonach letztere alle Waren gemäß Antrag 1 zurück zu rufen und/oder endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen und den Rückruf und/oder die Entfernung aus den Vertriebswegen schriftlich nachzuweisen hat, IV. festzustellen, dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch hat, wonach letztere alle Waren gemäß Antrag 1 zu vernichten und die Vernichtung nachzuweisen hat, V. festzustellen, dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch hat, wonach letztere allen Schaden zu ersetzen hat, der durch Handlungen gemäß Antrag I. entstanden ist. VI. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 35.580,56 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2014 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend beantragt sie, I. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, es zur Vermeidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Firma Sports GmbH das Bildzeichen „Dreieck“ im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken, insbesondere Herrenpullovern, zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, insbesondere unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend genannten Waren anzubieten und/oder anbieten zu lassen und/oder das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wenn dies geschieht wie nachfolgend dargestellt: und/oder II. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, der Beklagten und Widerklägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I. beschriebenen Waren zu erteilen und zwar unter Angabe  der einzelnen Lieferanten, Hersteller und/oder sonstigen Vorbesitzer, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie den Namen und den Anschriften der Lieferanten, Hersteller und/oder sonstigen Vorbesitzer,  der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,  der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen sowie den Namen und den Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,  der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,  der nach den einzelnen Faktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. III. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, die im unmittelbaren und/oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum der Klägerin und Widerbeklagten befindlichen unter Ziffer I. bezeichneten Waren zu vernichten, IV. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, die unter Ziffer I. bezeichneten Waren gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den markenverletzenden Zustand und der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten zu übernehmen, V. festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird, VI. die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin einen Betrag in Höhe von 2.397,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.04.2014 zu bezahlen Die Beklagte stützt ihre Widerklage zunächst auf die Deutsche Bildmarke 30 2013 060 953, subsidiär auf die Deutsche Bildmarke 30 2012 034 309, subsidiär auf die Internationale Marke 387 657, subsidiär auf die Internationale Marke 423 925, subsidiär auf die Gemeinschaftsmarke 011 125 119 und schließlich subsidiär auf die geschäftliche Bezeichnung „A“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Sie vertritt die Auffassung, dass die auf dem Kapuzen-Pullover großflächig verteilt aufgebrachten Dreiecks-Zeichen herkunftshinweisend seien, weil die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt seien, dass insbesondere auch Bekleidungsstücke mit Marken „übersät“ seien. Bekannt seien diese Herkunftshinweise hinsichtlich der Marken E. Ebenso wie die „Drei-Streifen-Kennzeichnung“ sei auch die Verwendung einer Vielzahl von „A-Dreiecken“ oder die Verwendung etwa einer Vielzahl von „E-Sternen“ nicht nur dekorativ, sondern herkunftshinweisend. Dies gelte umso mehr als es sich bei dem „A-Dreieck“ um eine bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handele. Hinsichtlich des klageweise geltend gemachten Schadenersatzanspruchs bestehe jedenfalls kein Anspruch auf die Mehrwertsteuer. Die Klägerin beantragt zur Widerklage, diese abzuweisen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll vom 18.06.2014 verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Widerklage hat in der Sache keinen Erfolg (A.), die Klageanträge zu I. bis V. haben sich erledigt (B.) und der Klagantrag zu VI. ist überwiegend begründet (C.). A. Die Beklagte kann von der Klägerin weder aus ihren deutschen Marken gemäß §§ 14 Abs. 1 und 2 Nr. 2 oder Nr. 3, Abs. 5 MarkenG noch aus ihrer Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit b) und c) GMV noch aus einer geschäftlichen Bezeichnung „ A“ gemäß §§ 15, Abs. 2 und 4, 5 Abs. 2 MarkenG verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne ihre Zustimmung das Bildzeichen „Dreieck“ im Zusammenhang mit Bekleidungsstücken großflächig wie auf dem streitgegenständlichen Kapuzen-Pullover zu benutzen. Denn Voraussetzung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist, dass der Verletzer das angegriffene Zeichen markenmäßig benutzt. Vorliegend verwendet die Klägerin die auf den Kapuzen-Pullover abgebildeten Dreiecke nicht markenmäßig als Herkunftshinweis, sondern nur als Muster und Verzierung. Eine markenmäßige Benutzung liegt zwar noch vor, wenn der angesprochene Verkehrskreis das angegriffene Zeichen sowohl als Verzierung als auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen wahrnimmt. Die markenmäßige Benutzung ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn der Verkehr das Zeichen ausschließlich als Verzierung wahrnimmt (OLG Köln, Urteil vom 18.10.2013, 6 U 75/13, Seite 5). Die Mitglieder der Kammer, die zu dem von dem Kapuzen-Pullover angesprochenen Verbraucherkreis gehören, schließen sich der im einzelnen vom Oberlandesgericht Köln (aaO Seite 7) begründeten Auffassung an, dass gegen eine markenmäßige Benutzung der großflächig über den ganzen Kapuzenpullover verteilten Dreiecke spricht, dass die Dreiecke nicht mehr einzeln, sondern einheitlich als Muster wahrgenommen werden. Dreiecke, auch wenn sie wiederum aus drei Dreiecken gestaltet sind, sind auf Pullovern für die angesprochene Gesamtbevölkerung ein typisches Stilmittel, aus dem ein Muster entwickelt wird. Dadurch, dass der Kapuzenpullover „übersät“ mit Dreiecken ist, entsteht der Eindruck eines aus geometrischen Formen entwickelten Dekors. Der Eindruck eines Musters und nicht eines Herkunftshinweises der auf dem Kapuzenpullover verteilten Dreiecke bleibt auch im Hinblick auf die von der Beklagten am 22.11.2013 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldete und eingetragene Bildmarke 30 2013 060953 unter anderem für die Warenklasse 25 für Bekleidungsstücke; T-Shirts, Pullover und Kapuzen-Shirts bestehen. Im Hinblick auf diese am 17.01.2014 eingetragene Bildmarke, die selbst aus einer Vielzahl von flächig abgebildeten Dreiecken besteht, könnte zwar argumentiert werden, dass schon die Eintragung dieser Marke zeige, dass auch der Abdruck einer Vielzahl von Dreiecken über das ganze Bekleidungsstück verteilt eine markenmäßige Verwendung darstelle. Dem ist nach Auffassung der Kammer nicht so. Auch die Bildmarke 30 2013 060953 muss konkret markenmäßig verwendet werden. Zumindest derzeit betrachtet der angesprochene Verkehrskreis beim Umgang mit Bekleidungsstücken die Anbringung von Zeichen über das ganze Bekleidungsstück verteilt generell nicht als Herkunftshinweis, sondern als bloß verzierendes Muster. Eine Ausnahme gilt derzeit lediglich – wie das Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 25.01.2011, Seite 9, festgestellt hat und dessen Argumentation die Kammer sich anschließt –, wenn dem angesprochenen Verkehrskreis eine Marke so bekannt ist, dass er das konkrete Muster, bestehend aus einer Vielzahl von markenmäßigen Zeichen, als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wiedererkennt. Die Erfassung des Musters als Herkunftshinweis setzt dann jedoch eine gewisse Bekanntheit der Marke gerade in dem Produktbereich voraus, indem sie herkunftshinweisend verwendet werden soll. Vorliegend hat die Beklagte umfassend dargestellt, wie bekannt das sog. A-Dreieck im Bereich von Skiern und im Bereich der Ausrüstung von Skifahrern ist; es kann vorliegend dahinstehen, ob in jenem sportlich-technischen Bereich eine ausreichende Bekanntheit des sog. A-Dreiecks besteht, so dass auch der Abdruck einer Vielzahl von Dreiecken nicht als Muster, sondern herkunftshinweisend verstanden wird. Jedenfalls in dem hier streitgegenständlichen Bekleidungssegment eines nicht-sportlich-technisch ausgelegten Kapuzen-Pullovers erkennt der angesprochene Verkehrskreis das über den ganzen Pullover verteilte Muster unter Einsatz eines umgekehrten sog. A-Dreiecks nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Denn bei Bekleidungsstücken des Alltags ist der Verkehr weitgehend daran gewöhnt, dass ein Herkunftshinweis sich etwa großflächig auf der Vorderseite eines Pullovers oder in verkleinerter Form in Höhe der linken Brust befindet (OLG Köln, aaO, Seite 6). Die Beklagte hat nicht dargetan, dass das sog. Fischer-Dreieck für diesen nicht-sportlich-technisch ausgelegten Bekleidungsbereich eine solche Bekanntheit erlangt hat, dass ausnahmsweise auch der Abdruck einer Vielzahl von Marken über das ganze Bekleidungsstück verteilt herkunftshinweisend verstanden wird. Die widerklagend geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft, Vernichtung, Rückruf, Schadenersatz und auf die Kosten der Abmahnung gemäß §§ 14 Abs. 6, 18, 19 MarkenG und nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag sind schon mangels Verletzung der Marken der Beklagten nicht begründet. B. Die negative Feststellungsklage hat sich hinsichtlich der Klageanträge zu I. bis V. durch die Verhandlung über die Widerklage erledigt; die Klägerin hatte hilfsweise die Erledigung der negativen Feststellungsklage erklärt. Das Feststellungsinteresse der Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO ist nachträglich umfassend durch mündliche Verhandlung über die Widerklage entfallen. Denn Streitgegenstand der Widerklage sind ebenso wie bei der negativen Feststellungsklage die Deutsche Bildmarke 30 2012 034 309, die Internationalen Marken 387 657 und 423 925 und die Gemeinschaftsmarke 011 125 119 sowie die geschäftliche Bezeichnung „Fischer Dreieck“; dass Streitgegenstand der Widerklage zusätzlich die erst am 22.11.2013 angemeldete und am 18.12.2013 eingetragene Deutsche Bildmarke 30 2013 060 953 ist, hat keine Auswirkung auf die Erledigung der negativen Feststellungsklage. Die negative Feststellungsklage war bis zu ihrer Erledigung hinsichtlich der Anträge zu I. bis V. begründet, weil die Beklagte von der Klägerin mangels Markenverletzung nicht die in der Abmahnung vom 27.12.2012 begehrte Unterlassung, Auskunft, Vernichtung und den begehrten Schadenersatz verlangen konnte, wie oben unter Ziffer A. ausgeführt. C. Die Klägerin kann von der Beklagten zum Klagantrag zu Ziffer VI. die Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 30.095,51 € gemäß § 945 ZPO wegen des ungerechtfertigt erlassenen und zugestellten einstweiligen Verfügungsbeschlusses vom 28.01.2013 verlangen. Nach § 945 ZPO ist die Partei, die ungerechtfertigt eine einstweilige Verfügung erwirkt und vollzogen hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung des Verfügungsbeschlusses und der Aufhebung der Maßregel entstanden ist. Die Vollziehung des Verfügungsbeschlusses vom 28.03.2013 war ungerechtfertigt, weil die Beklagte von der Klägerin nicht Unterlassung des Vertriebs des Kapuzenpullovers verlangen konnte, wie die Kammer oben unter Ziffer A. ausgeführt hat. Aufgrund der einstweiligen Verfügung vom 28.03.2013 musste die Klägerin den streitgegenständlichen Kapuzenpullover, von dem sie 795 Stück auf Lager hatte, aus dem Handel zu nehmen mit der Folge, dass sie die Pullover nicht mehr für 32,36 € netto (39,95 € inkl. 19 % Umsatzsteuer) je Stück, insgesamt 25.725,80 € verkaufen konnte. Ein Schaden in Höhe der Umsatzsteuer ist der Klägerin nicht entstanden, weil sie diese ohnehin hätte abführen müssen. Die Klägerin kann nicht als Schaden Vernichtungskosten in Höhe von 403,41 € verlangen. Denn sie hat nicht dargelegt, inwieweit ihr aufgrund des Verkaufsverbots die Kosten der Vernichtung der 795 Kapuzenpullover entstanden sind; die Rechnung zur Vernichtung der Pullover ist auf die Fa D KG ausgestellt, worauf die Beklagte hingewiesen hat. Aufgrund des einstweiligen Verfügungsbeschlusses sind der Klägerin infolge des anwaltlichen Abschlussschreibens zusätzlich Kosten in Höhe von 3.416,90 € entstanden, nämlich eine 1,3-Geschäftsgebühr bei einem Gegenstandswert von 332.163,66 € zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20,-- €. D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.