34 O 44/18

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben gegenüber Verbrauchern für eine Lippenvergrößerung zu werben: II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.08.2018 zu zahlen. III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 21.000,-- €. Streitwert: 21.000,-- (Klagantrag zu 1.: 6.000,-- €, Klagantrag zu 2.: 15.000,-- €) 34 O 44/18 Verkündet am 12.12.2018 als Urkundsbeamtin derGeschäftsstelle Landgericht DüsseldorfIM NAMEN DES VOLKESUrteil In dem Rechtsstreit Klägers, Prozessbevollmächtigte: gegen Beklagte, hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorfauf die mündliche Verhandlung vom 07.11.2018durch die Vorsitzende Richterin am Landgerichtfür Recht erkannt: I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben gegenüber Verbrauchern für eine Lippenvergrößerung zu werben: II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.08.2018 zu zahlen. III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 21.000,-- €. Streitwert: 21.000,-- (Klagantrag zu 1.: 6.000,-- €, Klagantrag zu 2.: 15.000,-- €) Tatbestand Der Kläger ist ein Verein gegen unlauteren Wettbewerb, der nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anerkannt ist. Die Beklagte bietet ärztliche Gesichtsbehandlungen an, die nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) abgerechnet werden. Für diese Behandlungen wirbt sie. Mit Schreiben vom 17.01.2018 mahnte der Kläger die Beklagte mit der Begründung ab, die Werbung verstoße gegen § 5 GOÄ, weil sie einen Festpreis für Arztleistungen angebe. Am 07.02.2018 gab die Beklagte eine erste Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen ab. Erneut mit Schreiben vom 21.03.2018 mahnte der Kläger die Beklagte wegen einer gegen § 5 GOÄ verstoßenden Werbung mit einem Festpreis für Arztleistungen ab. Am 06.04.2018 gab die Beklagte auch insoweit eine Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen ab. Diese Unterlassungserklärung nahm der Kläger am 09.04.2018 an. Am 14.05.2018 warb die Beklagte wie folgt, wobei dem Preis von 395€ das Zeichen “ vorangestellt ist: Diese Werbung, eingefasst in den Text, der oben im Tenor abgedruckt ist, war auch noch am 23.07.2018 abrufbar. Auch wegen dieser Werbung mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 14.05.2018 ab. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Beklagte auch mit dieser Werbung nicht der Gebührenordnung für Ärzte entspreche, wonach die Gebühren nach Schwierigkeit und Zeitaufwand zu bestimmen seien und ein Festpreis nicht erlaubt sei. Dieser Verstoß sei kerngleich mit dem Verstoß, der dem Vertragsstrafeversprechen vom 06.04.2018 zugrunde gelegen habe. Der Kläger beantragt wie tenoriert. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, dass der Unterlassungsanspruch zu unbestimmt sei. Die Angabe „Kosten n.GOÄ:395 €“ bringe hinreichend klar zum Ausdruck, dass es sich nicht um einen Festpreis, sondern um eine ungefähre Angabe handele. Bei der angebotenen Unterspritzung seien die Schwierigkeit und der Zeitaufwand bei den Patienten weitgehend ähnlich, anders als bei einem stationären Klinikaufenthalt mit einer umfangreichen Operation. Die Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, weil die Angaben „Kosten: 395€“ und „Kosten n. GOÄ: 395€“ erheblich voneinander abwichen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Entscheidungsgründe Die zulässige Klage hat in der Sache umfassend Erfolg. I. Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung der Bewerbung einer Lippenvergrößerung mit der Angabe „Kosten n. GOÄ: 395€“ wie im Tenor wiedergegeben gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3a UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 GOÄ verlangen. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 GOÄ sind Gebühren für ärztliche Leistungen unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen. Diese Vorschrift ist eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG (OLG Köln, 6 U 108/12, Urteil vom 14.12.2013 Rdn. 15 ff; Landgericht Düsseldorf, 38 O 6/12, Urteil vom 30.08.2013 Rdn. 37). Mit der Angabe der Kosten für eine Lippenvergrößerung „Kosten n. GOÄ: 395€“ wie im Tenor unter Ziffer II. wiedergegeben verstößt die Beklagte gegen die Kriterien der Honorarbemessung innerhalb des Gebührenrahmens der GOÄ nach § 5 Abs. 2 GOÄ, weil die individuellen Umstände der Behandlung keine Berücksichtigung finden. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 GOÄ hat sich die in das Ermessen des Abrechnenden gestellte Preisbemessung an den individuellen Einzelumständen des zu behandelnden Patienten und nicht an einem normaltypischen Fall eines Durchschnittspatienten auszurichten. Ebenso wie in einem zivilrechtlichen Vertragsverhältnis die Leistung durch einen Vertragsschließenden im Zweifel nach billigem Ermessen zu bestimmen ist (§ 315 BGB), geht auch § 5 GOÄ für den Arzt-Behandlungsvertrag davon aus, dass der Arzt bei seiner Rechnungsstellung die Gebühr – in Übereinstimmung mit § 315 BGB – nach billigem Ermessen zu bestimmen hat (vgl. Schleppers/Weißauer, Anästhesie-Kommentar zu § 5 GOÄ, www.bda.de ). Der von der Werbung angesprochene Verbraucher, der ein Interesse an einer Lippenvergrößerung hat, entnimmt der Werbung „Eingriffsdauer: 20 Min. … Kosten n.GoÄ:305€“, dass es sich um einen Routineeingriff handelt. Der Routineeingriff dauert 20 Minuten und kostet 395,-- €. Das Zeichen “ vor dem Preis mag der besonders aufmerksame Verbraucher zwar als „ungefähr-Zeichen“ erkennen. Das ändert aber nichts an seiner Auffassung, dass es sich um einen Festpreis für eine 20-minütige Behandlung handelt. Damit erweckt die Werbung bei dem Verbraucher eine Dienstleistung ähnlich einer Maniküre mit einem Festpreis. Im übrigen behauptet die Beklagte selbst gar nicht, dass sie die tatsächliche Preisbemessung an den individuellen Einzelumständen orientiert. Vielmehr trägt sie vor, dass die hier angebotene Unterspritzung stets gleich oder zumindest weitgehend ähnlich ist und damit weder ein variabler Zeitaufwand noch unterschiedliche Schwierigkeiten bestehen. Damit bestätigt die Beklagte den aus der Werbung vom Betrachter gewonnenen Eindruck, dass die die Kosten der Lippenvergrößerung nicht an individuellen Einzelumständen bemessen werden, sondern stets der angegebene Festpreis berechne wird. Insoweit kommt dem Zeichen “, wenn der Verbraucher es überhaupt erkennt, lediglich die Bedeutung zu, dass es sich bei dem Preis 395€ um eine Rundung handelt. Die gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 GOÄ verstoßende Werbung der Beklagten mit dem – gerundeten - Festpreis von 395,-- € ist auch im Sinne von § 3a UWG eine spürbare Beeinträchtigung sowohl der Mitbewerber als auch der Verbraucher. Denn dem Verbraucher wird nicht klar gemacht, dass bei besonderen Umständen ein erhöhter Behandlungsaufwand bestehen kann und die Abrechnung einer ärztlichen Dienstleistung nach § 5 GOÄ immer nach Ermessen erfolgt. Genau aus diesem Grund werden auch die Mitbewerber in ihrem Recht auf gleiche Chancen am Markt beeinträchtigt. II. Der Kläger kann von der Beklagten auch Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,-- € aufgrund der Vereinbarung der Parteien vom 06.04.2018 und 09.04.2018 gemäß § 339 Satz 1 und 2 BGB verlangen. Denn entgegen des Vertragsstrafeversprechens vom 06.04.2018, in dem die Beklagte erklärt hat, nicht mehr für eine Lippenvergrößerung mit „Kosten: 395€“ zu werben, hat die Beklagte erneut mit der Aussage „Kosten n.GOÄ:395€“ geworben. Dabei handelt es ich um zwei kerngleiche Verletzungen. Das Charakteristische der Verletzungshandlung, nämlich dem angesprochenen Verbraucher eine Lippenvergrößerung zu einem Festpreis anzubieten, bleibt. Auch die Angabe „Kosten n.GOÄ:395€“ verschleiert dem Verbraucher, dass die Abrechnung einer ärztlichen Leistung sich an den individuellen Einzelumständen des zu behandelnden Patienten und nicht an einem normaltypischen Fall eines Durchschnittspatienten auszurichten hat. Die Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,-- € erscheint auch angemessen, jedenfalls nicht zu hoch. Die Beklagte wurde zum zweiten Mal wegen eines kerngleichen Verstoßes bei einer Werbung für eine ärztliche Leistung abgemahnt. Gerade im Bereich des hohen Guts Gesundheit, zu dem ärztliche Leistungen gehören, sollen die Regelungen eingehalten werden. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, gegen einen Verstoß gegen die ärztlichen Abrechnungsgrundsätze mit empfindlichen Vertragsstrafen vorzugehen. Insoweit bewegt sich die Vertragsstrafe von 6.000,-- € für den Wiederholungsverstoß der Beklagten eher am unteren Rande einer angemessenen Vertragsstrafe, ist aber noch angemessen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.