31 O 47/15

1.Es wird festgestellt, dass das Handelsvertreterverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.06.2015, sondern durch die fristlose Kündigung des Klägers vom 25.06.2015 beendet wurde . 2.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger77.976,68 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.962,41 € seit dem 2.9.2015 und aus 1.221,91 € ab dem 28.12.2018 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus9793,17 € seit dem 2.9.2015 zu zahlen. 3.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 4.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Verkündet am 25.07.2019als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle 31 O 47/15 Landgericht DüsseldorfIM NAMEN DES VOLKESSchlussurteil hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorfaufgrund mündlicher Verhandlung vom 09.05.2019durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht für Recht erkannt: 1.Es wird festgestellt, dass das Handelsvertreterverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.06.2015, sondern durch die fristlose Kündigung des Klägers vom 25.06.2015 beendet wurde .2.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger77.976,68 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.962,41 € seit dem 2.9.2015 und aus 1.221,91 € ab dem 28.12.2018 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus9793,17 € seit dem 2.9.2015 zu zahlen.3.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.4.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger war aufgrund eines Handelsvertretervertrages vom 22.10 2012 ab dem 1.1.2013 für die Beklagte für den Vertrieb der Brillenkollektion W und B bei W1 in den Postleitzahlengebieten in X und X tätig. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K1 Bezug genommen. Mit Vereinbarungen vom 9.02/3.3 2015 wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass der Kläger für die Vermittlung zweier weiterer Handelsvertreter eine zusätzliche Provision erhält. Mit Schreiben ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 22.06.2015 kündigte die Beklagte den bestehenden Agenturvertrag fristlos. Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 25.06 2015 wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass die fristlose Kündigung mangels Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes unwirksam sei, gleichzeitig sprach seinerseits der Kläger die fristlose Kündigung des Vertrages aus.Der Kläger ist der Auffassung, die fristlose Kündigung der Beklagten sei unwirksam und die von ihm ausgesprochene fristlose Kündigung sei wirksam. Aus diesem Grund stünden ihm noch restliche Provisionsansprüche in Höhe von 19857,23 €, ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe des entgangenen Gewinns bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in Höhe von 9793,17 € sowie ein Handelsvertreterausgleich in Höhe von 43395,18 € zu. Außerdem schulde die Beklagte aus der Vereinbarung vom 9.02/3.3.2015 noch eine restliche Vergütung in Höhe von 3710 €. Letztlich stehe ihm ein Anspruch auf Ersatz der restlichen Kosten der Ersatzvornahme hinsichtlich der Vollstreckung seines Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs noch eine Forderung in Höhe von 1221, 91 Euro zu.Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der vom Kläger begehrten Erteilung von Provisionsabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 1. bis 31.3 2015, 1. bis 30.04 2015 und 1. bis 25.06.2015 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben und hinsichtlich des vom Kläger im Wege der Stufenklage geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszug am 21.07. 2016 Teilanerkenntnisurteil ergangen war,beantragt der Kläger nunmehr, nachdem der Buchauszug im Wege der Ersatzvornahme erteilt wurde,1. festzustellen, dass das Handelsvertretervertragsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.06.2015, sondern durch die fristlose Kündigung des Klägers vom 25.06.2015 beendet wurde,2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 77.976,68 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.962,41 € seit dem 2.9.2015 und aus 1.221,91 € ab dem 28.12.2018 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9793, 17 € seit dem 2.9.2015 zu zahlen.Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.Die Beklagte ist der Auffassung, Ansprüche des Klägers bestünden bereits deshalb nicht, weil die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung wirksam gewesen sei. Im Übrigen seien die Berechnungen des Klägers zur Schadenshöhe nicht zutreffend.Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach -und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage hat insgesamt Erfolg. Der Feststellungsantrag im Zusammenhang mit der Wirksamkeit der vom Kläger ausgesprochenen fristlosen Kündigung ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es nicht an einem Feststellungsinteresse. Dieses liegt trotz des Umstands, dass im Rahmen der Prüfung der gestellten Zahlungsanträge über die Wirksamkeit der wechselseitigen Kündigungen inzident entschieden werden muss, vor. Denn die Beklagte hat durch die Information der B1 über die fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund Ihrer Kündigung die berufliche weitere Tätigkeit des Klägers für andere Unternehmen erschwert, so dass eine Berichtigung durch ein Feststellungsurteil veranlasst ist. Der Feststellungsantrag im Zusammenhang mit der Wirksamkeit der vom Kläger ausgesprochenen fristlosen Kündigung ist auch begründet. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.6.2015 mangels Vorliegens von die fristlose Kündigung rechtfertigenden Umständen unwirksam ist und es daher dem Kläger nicht zuzumuten ist, untätig am Vertrag bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist festzuhalten, da sich die Beklagte durch Ausspruch ihrer fristlosen Kündigung ersichtlich weigert das Vertragsverhältnis bis zum Ende zu erfüllen (vergleiche BGH MDR 1999,307). Die von der Beklagten angeführten Gründe tragen nicht die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung. Soweit die Beklagte die Kündigung darauf stützt, dass der Kläger gegen eine ihm obliegende Berichtspflicht verstoßen habe, rechtfertigt dies die Kündigung nicht. Die Beklagte verkennt, dass sich die dem Handelsvertreter obliegende Berichtspflicht grundsätzlich nicht auf eine Kontrolle der Tätigkeit eines Handelsvertreters erstreckt. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes sind die Angaben des Klägers im Schreiben vom 5.5.2015 jedenfalls ausreichend und bieten keinen Grund für eine fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses. Wegen der weiter von der Beklagten angeführten Gründe zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung ist zu berücksichtigen, dass für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht davon ausgegangen werden kann, dass die fristlose Kündigung in angemessener Zeit nach Kenntnis des Kündigungsgrundes ausgesprochen wurde, mit der Folge, dass die Beklagte sich auf diese Gründe unabhängig davon, ob sie vorgelegen haben und eine fristlose Kündigung überhaupt rechtfertigen, nicht mehr erfolgreich berufen kann. Insbesondere gilt dies im Zusammenhang mit der dem Kläger vorgeworfenen wettbewerbswidrigen Tätigkeit. Die Beklagte trägt selbst vor, sie habe von dem dem Kläger vorgeworfenen wettbewerbswidrigen Verhalten unmittelbar nach der im Januar 2015 stattgefundenen Messe P erfahren. Indem die Beklagte mit dem Ausspruch der Kündigung über einen Zeitraum von nahezu fünf Monaten zuwartete, gab sie zu erkennen, dass diese von ihr behauptete Verfehlung für sie nicht ein solches Gewicht hatte, dass eine fristlose Beendigung des Vertragsverhältnisses erforderlich wurde. Dies gilt auch für die von der Beklagten angeführten Gespräche des Klägers mit Herrn E bzw. die vom Kläger gegenüber Kunden angeblich getätigten negativen Äußerungen des Klägers über die Beklagte. Die Beklagte hat diese Vorwürfe gegenüber den Kläger bereits in ihrer Abmahnung vom 2.6.2015 erhoben und mithin zu erkennen gegeben, dass eine fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses für sie erst bei einem erneuten Verstoß des Klägers gegen die in der Abmahnung angeführten Vorwürfe angezeigt sei. Einen solchen Verstoß hat die Beklagte, die im Übrigen trotz der sie insoweit treffenden Darlegungs- und Beweislast nicht vorgetragen hat, seit wann ihr das sie schädigende Verhältnis des Klägers bekannt ist, nicht behauptet. Ein solcher Verstoß ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Nach alledem ergibt sich, dass das Vertragsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose vom 22.6.2015, sondern durch die fristlose Kündigung des Klägers 25.6.2015 beendet wurde. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung restlicher Provisionen i.H.v. 19.857,23 € ist gemäß § 87 HGB begründet. Soweit die Beklagte gegenüber einem Teil des Anspruchs i.H.v. 14738,00 € einwendet, ein Provisionsanspruch in dieser Höhe sei nicht entstanden, weil es in dieser Höhe zu Retouren gekommen sei, bleibt dies ohne Erfolg. Die Beklagte behauptet zwar, es sei im Bereich des Brillen-und Optikergeschäft gängige Praxis, dass die Optiker die von Ihnen quasi zur Ansicht bestellten Brillen im Rahmen der nachfolgenden Bestellung auch wieder zurückgeben und retournieren könnten. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass eine solche Rückgabe Auswirkungen auf die vom Kläger bereits verdiente Provision hat. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe einer in diesem Zusammenhang geübten Handhabung nie widersprochen und die entsprechenden Provisionsabrechnungen über Monate und Jahre akzeptiert und genehmigt. Denn ein Ausschluss des Anspruchs des Klägers durch dieses Verhalten wäre nur dann gegeben, wenn der Kläger ein ausdrückliches Anerkenntnis abgegeben hätte (vgl. Münchener Kommentar, 4. Aufl. RN 21 zu § 87c HGB). Ein solches Anerkenntnis ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der weiter vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch i.H.v. 3710 € ist begründet. Der Anspruch ergibt sich aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien vom 9.2/3.3.2015. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, es seien lediglich Nettobeträge geschuldet, steht dem der ein heutige Wortlaut der Vereinbarung entgegen. Der weiter vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch i.H.v. 9793,17 € ist ebenfalls begründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen und Berechnungen des Klägers Bezug genommen. Soweit die Beklagte einwendet, der Kläger habe besonders umsatzstarke Monate zugrunde gelegt, ist dies nicht zutreffend, vielmehr hat der Kläger der Berechnung die Umsätze eines ganzen Jahres, also inklusive etwaiger umsatzschwacher Monate zugrunde gelegt. Ein weiterer Anspruch des Klägers i.H.v. 1221,91 € ist wegen der Kosten der Ersatzvornahme für die Erteilung des Buchauszuges begründet. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ein entsprechender Betrag der entstandenen Gesamtkosten i.H.v. 21.221,91 € noch nicht beglichen ist. Letztlich steht dem Kläger gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Handelsvertreterausgleich i.H.v. 43.395,18 € zu. Auch insoweit ist die Berechnung des Klägers, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die von ihm zugrunde gelegte Abwanderungsquote nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die in diesem Bereich vorzunehmende Schätzung auf den Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses an. Denn zu diesem Zeitpunkt entsteht auch der Handelsvertreterausgleichsanspruch, so dass ein zu diesem Zeitpunkt fälliger Anspruch auch zu diesem Zeitpunkt berechenbar sein muss (vergleiche BGH, Urteil vom 6.8.1997, AZ. VIII ZR 92/96). Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf, der Kläger habe bei der Berechnung seines Anspruchs Umsätze mit Bestandskunden berücksichtigt. Denn das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten ist bereits nicht ausreichend substantiiert, da sie nicht angibt, seit wann und mit welchen Umsätzen sie mit den von ihr angeführten Bestandskunden Umsätze getätigt haben will. Außerdem ist das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten, selbst wenn es entgegen vorstehender Ausführungen als ausreichend substantiiert angesehen würde, auch nicht zu berücksichtigen, da sie es erstmals unmittelbar vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung und mehr als drei Jahre nach Prozessbeginn vorbringt, ohne dass ersichtlich wäre, warum ein entsprechendes Vorbringen nicht bereits früher hätte erfolgen können. Dieses Verhalten verstößt gegen § 282 ZPO und ist daher gemäß § 296 ZPO als verspätet zurückzuweisen, da die insoweit erforderlich werdende Zeugeneinvernahme zu diesem Punkt zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286, 288 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 91a ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Das Vorbringen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.6.2019 war gemäß § 296 a ZPO zurückzuweisen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO ist nicht veranlasst. Soweit die Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz wiederum einen Verstoß gegen eine dem Kläger obliegende Berichtspflicht zur Begründung ihrer Kündigung angeführt, rechtfertigt dies keine abweichende Entscheidung. Vielmehr trägt die Beklagte vor, der Kläger habe sich seit Sommer 2013 geweigert, seiner Berichtspflicht nachzukommen. Eine auf diesen Umstand gestützte fristlose Kündigung war im Jahr 2015 wegen der inzwischen verstrichenen Zeit nicht mehr möglich. Aus dem gleichen Grund ist auch die auf einen Verstoß gegen ein dem Kläger obliegende Wettbewerbsverbot gestützte fristlose Kündigung nicht mehr möglich. Die Beklagte trägt nämlich insoweit vor, ihr sei anlässlich der Messe P im Jahr 2015 klar geworden, dass der Kläger vertrags- und gesetzeswidrig für Wettbewerber tätig geworden sei. Da die Messe im Januar 2015 stattfand, konnte eine fristlose Kündigung ca. fünf Monate später auf diesen Umstand nicht mehr gestützt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.10.2012, AZ: 16 U 150/11). Auch im Zusammenhang mit der Berücksichtigung von den Kunden der Beklagten erteilten Gutschriften bedurfte es entgegen der Auffassung der Beklagten keiner Beweisaufnahme. Denn ihr diesbezügliches Vorbringen, die Berücksichtigung von Gutschriften aufgrund erfolgter Retouren sei mit dem Kläger vereinbart worden, erfolgte erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz, ohne dass eine entsprechende Begründung für den verspäteten Vortrag erfolgte. Auch das Vorbringen zu den Umsätzen mit Bestandskunden veranlasst die Kammer nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Nahezu alle nunmehr hierzu vorgelegten Unterlagen weisen Umsätze in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2012 aus. Nicht ersichtlich ist, dass und wann diese Kunden danach noch Umsätze mit der Beklagten tätigten und somit als Bestandskunden angesehen werden können.