2b O 14/19

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 5.632,42 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18.07.2018 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Vertrag über Telekommunikationsdienste. Die Klägerin, welche nunmehr unter C GmbH firmiert, verfügt über ein eigenes Glasfasernetz und erbringt hierüber deutschlandweit verschiedenste Telekommunikationsdienste. Sie begehrt Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns nach – ihrem Vortrag nach – erfolgter außerordentlicher Kündigung des Vertrages. Am 25.08.2017 beantragte die Beklagte durch ihren Geschäftsführer, Herrn D, gegenüber der Klägerin telefonisch die Bereitstellung des Produkts E, wobei die Zustimmung zur Aufzeichnung dieses Telefonats ausdrücklich erteilt wurde. Das Zustandekommen eines Vertrages und dessen Inhalt ist zwischen den Parteien streitig. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin heißt es unter Ziffer 3: „ Verträge kommen, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, mit Zugang einer Auftragsbestätigung der C in Textform, spätestens jedoch durch Bereitstellung der Leistung durch C, zustande. (…) “ Ziffer 8.3 enthält u.a. die Bestimmung: „ Das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt für beide Parteien unberührt. Für C liegt ein wichtiger Grund z.B. dann vor, wenn (…) der Kunde die Einrichtung und Herstellung der vertragsgegenständlichen Leistung durch sein schuldhaftes, pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen entgültig verhindert oder für die Dauer von mehr als einem Tag in erheblichem Maße so erschwert, dass das Festhalten am Vertrag unzumutbar ist. “ Die Regelung unter Ziffer 8.7 lautet: „ Kündigt C das Vertragsverhältnis fristlos aus einem wichtigen Grund, den der Kunde zu vertreten hat, so ist der Kunde verpflichtet, C den entstandenen Schaden zu ersetzen. C kann einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe der festen monatlichen Grundpreise oder des monatlichen Mindestentgelts bei Tarifen ohne festen Grundpreis, die vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens der außerordentlichen Kündigung bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin von dem Kunden zu zahlen gewesen wären, geltend machen. Dem Kunden steht der Nachweis offen, dass C durch die Kündigung kein oder ein geringer Schaden entstanden ist. “ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K 5 zur Gerichtsakte gereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen (vgl. Anlagenband). Mit Schreiben vom 13.06.2018 teilte die Klägerin mit, dass sie den Anschluss nun kostenpflichtig stornieren werde, da eine Inbetriebnahme des Anschlusses nicht möglich sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das in Kopie als Anlage K 3 (Anlagenband) zur Gerichtsakte gereichte Schreiben verwiesen. Mit weiterem Schreiben vom 15.06.2018 stellte sie der Beklagten sodann den entgangenen Gewinn in Rechnung (Anlage K 4, Anlagenband). Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein wirksamer Vertrag unter Einbeziehung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien zu standen gekommen sei. Sie behauptet, im Telefonat vom 25.08.2017 sei die Beklagte auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin hingewiesen und darauf aufmerksam gemacht worden, dass diese auf der Internetseite der Klägerin einsehbar seien. Den telefonisch am 25.08.2017 erteilten Auftrag habe sie mit Auftragsbestätigung vom 05.09.2017 angenommen (Anlage K 6, Bl. 36 d.A.). Die Vertragsbestimmungen sähen eine einmalige Einrichtungsgebühr in Höhe von EUR 1.960,00 sowie eine monatliche Grundgebühr in Höhe von EUR 199,00 netto für den 1.-12. Monat, in Höhe von EUR 299,00 ab dem 13. Monat vor. Ein fester Bereitstellungszeitpunkt sei zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden. Erst im April 2018 hätten Einzelheiten der Installation geklärt werden sollen. Sie habe den Vertrag mangels der erforderlichen Mitwirkung der Beklagten mit Schreiben vom 16.05.2018 (Anlage K 2, Anlagenband) gekündigt. Sie ist der Ansicht, auch das weitere Schreiben vom 13.06.2018 stelle ein Kündigungsschreiben dar (Anlage K 3, Anlagenband). Die Kündigung sei notwendig geworden und auch rechtmäßig, da die Beklagte sich geweigert habe, an der Installation mitzuwirken, dies auch gegenüber dem Mitarbeiter F des Subunternehmens der Klägerin, der Firma G GmbH. Der entgangene Gewinn betrage EUR 5.632,42 (EUR 5.946,00 netto abzüglich Abzinsung). Aufwendungen habe sie infolge der Kündigung nicht erspart. Die vorzeitige Beendigung des streitbefangenen Vertrages habe keinen Einfluss auf die Ausgestaltung des Netzes, welches weiterhin vorgehalten werden müsse. Der Wegfall eines einzelnen Kunden erspare der Beklagten keinerlei Kosten oder Aufwendungen, da dieser gerade nicht zu einer Anpassung der Netzkapazitäten führe. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 5.632,42 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18.07.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, es fehle bereits an einem wirksamen Vertragsschluss zwischen den Parteien, da das zwischen dem Mitarbeiter der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten geführte Telefonat lediglich als Angebot zu werden sei. Das als Anlage K 2 beigefügte Schreiben vom 16.05.2018 habe die Beklagte nicht erhalten. Das Gericht hat Hinweise erteilt mit Verfügung vom 06.05.2019 (vgl. Bl. 39 d.A.) sowie Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme in Form der Anhörung der telefonischen Aufzeichnung gemäß § 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO aufgrund Beweisbeschluss vom 09.07.2019 (vgl. Bl. 71 d.A.) im Rahmen der Sitzung vom 09.07.2019. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist begründet. I. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von EUR 5.632,42 aus den §§ 628 Abs. 2, 626 Abs. 1 BGB i.V.m. dem streitgegenständlichen Telekommunikationsvertrag. 1. Zwischen den Parteien ist ein Vertrag über Telekommunikationsleistungen zustande gekommen. a) Die Beklagte hat im Rahmen des Telefonats vom 25.08.2017, ihrerseits gemäß § 35 Abs. 1 Satz GmbHG wirksam vertreten durch ihren Geschäftsführer, der Klägerin ein Angebot i.S.v. § 145 BGB auf Abschluss eines Vertrages über die Bereitstellung eines Glasfaseranschlusses in Form des „E“ mit einer Laufzeit von 24 Monaten erteilt, wobei die monatliche Grundgebühr EUR 199,00 für den 1. – 12. Monat beträgt und sich ab dem 13. Monat auf EUR 299,00 erhöht. Dies ergibt sich aus der elektronischen Datei, welche die Aufzeichnung des Telefonats vom 25.08.2017 beinhaltet, die in der Sitzung vom 09.07.2019 i.S.v. § 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgelegt worden ist. Die hierbei getroffene individuelle Vertragsabrede zur Vertragslaufzeit hat insoweit Vorrang vor den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 305b BGB. Das Vorlegen des Beweismittels war auch nicht verspätet. Zwar sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist vorgebracht werden, gemäß § 296 Abs. 1 ZPO nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Eine Verzögerung drohte vorliegend jedoch schon aus dem Grund nicht, da das präsente Beweismittel sofort erhoben werden konnte (vgl. hierzu Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 296 Rn. 13) und der Beklagten überdies eine sofortige Verhandlung auch über dieses Vorbringen möglich war, da ihr der Inhalt der Telefonaufzeichnung bereits vor der mündlichen Verhandlung erfolgreich übermittelt worden war und sie hierzu schon schriftsätzlich Stellung genommen hatte (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 25.06.2019, Bl. 59 f. d.A.). b) Dieses Angebot hat die Klägerin ihrerseits mit Auftragsbestätigung vom 05.09.2017 (Anlage K 6, Bl. 36 d.A.) wirksam angenommen. Dass sie diese Auftragsbestätigung nicht bekommen habe, trägt die Beklagte nicht vor (vgl. Vortrag Bl. 60 d.A.). 2. Diesen Vertrag hat die Klägerin wirksam außerordentlich gekündigt. a) Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte das als Anlage K 2 in Kopie zur Gerichtsakte gereichte Schreiben erhalten hat. Die erforderliche Kündigungserklärung i.S.v. § 626 Abs. 2 BGB ergibt sich vorliegend auch aus dem mit „Vorfälligkeitsentschädigung“ überschriebenen klägerischen Schreiben vom 13.06.2018 (Anlage K 3), mit dem mitgeteilt wird, dass die Klägerin den Anschluss nun kostenpflichtig stornieren werde, da eine Inbetriebnahme des Anschlusses nicht möglich sei. b) Ebenso liegt ein außerordentlicher Kündigungsgrund vor. Nach Ziffer 8.3 ist ein solcher zugunsten der Klägerin insbesondere dann gegeben, wenn der Kunde die vollständige Errichtung und Herstellung der vertragsgegenständlichen Leistung durch sein schuldhaftes, pflichtwidriges Handeln oder Unterlassen endgültig verhindert oder für die Dauer von mehr als einem Tag in erheblichem Maße so erschwert, dass das Festhalten am Vertrag unzumutbar ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Beklagte hat gegen die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Mitwirkungspflichten verstoßen. aa) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung wirksam in den Vertrag mit einbezogen worden. Bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt es sich um vom Verwender einseitig gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen und damit um AGB i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Diese sind auch durch den ausdrücklichen Hinweis im Rahmen des Telefonats am 25.08.2017 gegenüber der Beklagten als Unternehmerin nach allgemeinen Grundsätzen wirksam in den Vertrag mit einbezogen worden. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zur Verwertung des präsenten Beweismittels verwiesen werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten halten sie auch einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB stand. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten durch die Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist nicht ersichtlich. bb) Zwar bestreitet die Beklagte wiederholt allein den Zugang des Schreibens vom 16.05.2018 (Anlage K 2), obwohl sie die übrigen Schreiben und E-Mails der Klägerin wohl erreicht haben. Das Vorliegen eines pflichtwidrigen Unterlassens in Form des fehlenden Mitwirkens ergibt sich jedoch auch aus dem Inhalt des Schreibens vom 13.06.2018 (Anlage K 3), wonach die Beklagte mit Schreiben vom 16.05.2018 um Rückäußerung dazu gebeten worden ist, ob sie eine kostenpflichtige Stornierung oder eine Inbetriebnahme des Anschlusses wünsche. Auf dieses Schreiben erfolgte seitens der Beklagten keine Reaktion, welche die Klägerin jedoch erwarten durfte und welche auch zumutbar gewesen wäre, gerade wenn die Beklagte das Schreiben vom 16.05.2018, auf welches die Klägerin Bezug nimmt, nicht bekommen haben sollte, und tatsächlich weiterhin an einer Durchführung des abgeschlossenen Vertrages interessiert gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund war der Klägerin eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar, es war nicht zu prognostizieren, dass die Beklagte zukünftig ihren Mitwirkungspflichten nachkommen würde. Soweit die Klägerin darüber hinaus zusätzlich substantiiert vorträgt, die Beklagte habe ihr mitgeteilt, dass sie sich aufgrund der ihrer Auffassung nach langen Realisierungszeit nicht mehr an das Vertragsverhältnis gebunden fühle, und die Beklagte auch gegenüber dem Subunternehmen der Klägerin, der G GmbH, welche mit Installationsarbeiten beauftragt war, die Inbetriebnahme verweigert, hat die Beklagte dies lediglich unzulässig pauschal bestritten (Bl. 60 d.A.). Dies ist, wie sich aus der Wahrheitspflicht und Erklärungslast des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergibt, nur dann zulässig, wenn substantiiertes Bestreiten nicht verlangt werden kann oder der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat, z.B. wie der Vorgang sich außerhalb seiner Wahrnehmung abgespielt oder er ihn vergessen hat (vgl. Zöller-Greger, aaO, § 138 Rn. 8b, 13). Dies ist vorliegend nicht der Fall, insbesondere gibt die Beklagte nicht – wie in Bezug auf den streitigen Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (vgl. Bl. 28 d.A.) – an, der Geschäftsführer der Beklagten könne sich nicht mehr daran erinnern. Das klägerische Vorbringen war nach Auffassung des Gerichts auch hinreichend konkret und damit einlassungsfähig. Eines diesbezüglichen Hinweises durch das Gericht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte es nicht, da die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.06.2019 bereits ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen hat (vgl. B. 64 d.A.) (vgl. Zöller-Greger, aaO, § 139 Rn. 6a mwN). 3. Vor diesem Hintergrund steht der Klägerin nach den §§ 249 Abs. 1, 252 BGB i.V.m. Ziffer 8.7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns in Höhe von EUR 5.632,42 zu. a) Die Berechnung der Schadensersatzsumme begegnet keinen Bedenken. Sie ergibt sich aus den monatlich geschuldeten Beträgen (12 x EUR 199,00 für die Monate 1-12 zzgl. 12 x EUR 299,00 = EUR 5.946,00 netto) abzüglich Abzinsung. Sofern die Beklagte den streitgegenständlichen Vertrag bis zum vereinbarten Vertragsende erfüllt hätte, hätte die Klägerin entsprechende Mehreinnahmen erzielt, die ihr nun entgangen sind. b) Ein weiterer Abzug für vermeintlich ersparte Aufwendungen ist nicht geboten. Die Klägerin hat zur Überzeugung des Gericht dargetan, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten tatsächlich nicht zu einer Einsparung von eigenen Netzbetriebs- und/oder Wartungskosten in Bezug auf das bereits erbaute Glasfasernetz führt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Betreiber eines Glasfasernetzes ihren Netzservice nicht im Hinblick auf einzelne Vertragspartner gestalten und zur Verfügung stellen. Vielmehr werden die Netzkapazitäten abstrakt geplant, entwickelt und der Kundengesamtheit zur Verfügung gestellt. Der Wegfall eines einzelnen Kunden führt nicht zu einer Anpassung der Netzkapazitäten (vgl. auch LG Hamburg, Urteil vom 21.05.2015 – 413 HKO 47/14, mwN, zitiert nach juris). II. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist begründet aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: Bis zum 09.07.2019 auf EUR 7.075,74, ab dem 10.07.2019 auf EUR 5.632,42. Rechtsbehelfsbelehrung: Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de . B