11 O 391/20

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.950,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.04.2020 Zug um Zug gegen Übergabe des neu angefertigten Großsegels für Trimaran Dragonfly 800 racing, ca. 27m², Material DCX weiß, Schnitt triradial, zu zahlen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 413,90 € vorgerichtliche Rechtverfolgungskosten zu zahlen. 3. der Widerbeklagte wird verurteilt, an den Widerkläger folgende Gegenstände in dessen Besitz befindliche Gegenstände herauszugeben: a) Das originale gebrauchte Großsegel Dragonfly 800 racing, b) den originalen Fockschlauch, c) das originale Großsegelkleid, d) die originale Sprayhood, e) die originale Fock, f) die originale Persenning, g) die reparierte Rollanlage. 4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 56% und der Beklagte zu 44%. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für den Kläger gilt dies nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Für den Beklagten gilt dies nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.674,86 €. Tatbestand: Der Beklagte ist Eigentümer eines Trimaran Dragonfly 800 racing, der Kläger erbringt diverse Reparatur- und Herstellungsarbeiten für Boote. Der Beklagte erteilte dem Kläger im April 2020 den Auftrag die entsprechende Rollanlage mit Vorstag zu reparieren. Dieser Auftrag wurde vom Beklagten bezahlt. Die im Widerklageantrag genannten Gegenstände entfernte der Kläger vom Boot des Beklagten. Der Beklagte forderte den Kläger insoweit nach Zahlung der Reparaturrechnung für die Rollanlage zur Herausgabe auf. Mit Rechnung vom 12.02.2020 stellte der Kläger dem Beklagten 4.950,- € für die Herstellung eines neuen Großsegels in Rechnung. Diesen Betrag mahnte der Kläger mehrfach an. Am 01.04.2020 ließ der Kläger dann erneut durch seine Anwälte zur Zahlung auffordern. Der Kläger behauptet, er habe dem Beklagten am 02.09.2019 das Angebot K1 zur Herstellung eines neuen Großsegels zum Preis von 4.950,- € brutto unterbreitet. Dieses Angebot habe der Beklagte fernmündlich bestätigt. Nachdem eine Anzahlung nicht erfolgt, habe der Beklagte per WhatsApp zusätzlich bestätigt, dass diese Zahlung erfolgen werde. Der Kläger behauptet weiter, er sei vom Beklagten autorisiert worden, die widerklagend geltend gemachten Gegenstände zu entfernen. Er beruft sich auf ein Werkunternehmerpfandrecht. Der Kläger beantragt, 1. Den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.950,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.04.2020 Zug um Zug gegen Übergabe des neu angefertigten Großsegels für Trimaran Dragonfly 800 racing, ca. 27m², Material DCX weiß, Schnitt triradial, zu zahlen. 2. Den Beklagten zu verurteilen, an ihn 413,90 € vorgerichtliche Rechtverfolgungskosten zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend beantragt er, den Widerbeklagten zu verurteilen, ihm folgende Gegenstände herauszugeben: a) Das originale gebrauchte Großsegel Dragonfly 800 racing, b) den originalen Fockschlauch, c) das originale Großsegelkleid, d) die originale Sprayhood, e) die originale Fock, f) die originale Persenning, g) die reparierte Rollanlage. Der Kläger und Widerbeklagte beantragt insoweit, die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte und Widerkläger behauptet, er habe dem Kläger nie gestattet, die übrigen Gegenstände außer der Rollanlage mit Vorstag zu entfernen. Er habe auch keinen Auftrag zur Herstellung eines neuen Großsegels erteilt, jedenfalls sei ein solcher aufschiebend bedingt auf die vollständige Reparatur der Rollanlage gewesen. Er habe nur grundsätzliches Interesse an einem neuen Großsegel gehabt, habe aber zunächst auf die Reparatur der Rollanlage bestanden, da ein Großsegel ohne eine solche, was unstreitig ist, nicht genutzt werden kann. Auch die Zusage einer Zahlung sei nur unter der Bedingung der Reparatur der Rollanlage erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist begründet. Die Widerklage ist ebenfalls zulässig und begründet. I. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 4.950,- € aus §§ 631, 650 S. 1, 3, 433 Abs. 2 BGB Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des neu hergestellten Großsegels zu. Die Parteien haben einen Werklieferungsvertrag über ein neues Großsegel geschlossen. Der Vertrag über die Herstellung eines neuen Großsegels nach Herstellervorgaben ist als Werklieferungs-, nicht als Werkvertrag zu qualifizieren, da der Vertrag sein Gepräge durch die Herstellung, nicht jedoch eine planerische Leistung erhält (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 80. Aufl., § 650, Rn. 3ff). Es steht auch zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Parteien einen solchen Vertrag unbedingt geschlossen haben. Die Darlegungs- und Beweislast trägt grundsätzlich der Kläger. Die dafür nach § 286 ZPO erforderliche richterliche Überzeugung erfordert zwar keine absolute oder naturwissenschaftlich unumstößliche Gewissheit, aber einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie jedoch vollständig ausschließen zu müssen (st. Rspr.; vgl. u.A. BGH, Urteil vom 17.02.1970, AZ: III ZR 139/67, BGH, Urteil vom 03.06.2008, AZ: VI ZR 235/07). Es kommt insofern nicht darauf an, ob ein Vertrag bereits, wie vom Kläger behauptet, fernmündlich geschlossen wurde. Jedenfalls im Laufe der WhatsApp-Kommunikation K7 ist ein solcher Vertrag zu Stande gekommen. Die richterliche Überzeugung folgt aus dem unbestrittenen Inhalt der Kommunikation. So hat der Beklagte auf die Frage „Möchten Sie die Segelnummer GER 197 wieder auf Ihrem Segel haben? Und wenn, dann auch so groß (45cm Höhe)“ mit „Moin, ja bitte Auch GER 197“ geantwortet. Auf die Rückfrage „auch in 45cm…“ antwortete er mit „ja so wie es war ca.“ Auf die Nachricht „Sehr geehrter Herr A., die Anzahlungsrechnung für das Segel ist noch offen, lt. Vereinbarung sollten dieses Jahr 2.000,00 EUR gezahlt werden und nächstes Jahr die Restzahlung erfolgen“ antwortete der Beklagte „Ja wird gezahlt. Ich werde nächste Woche oder schon jetzt am Freitag vorbeikommen. Dann möchte ich auch über den Beschlag vom vorstag sprechen, wenn möglich“. Bei der gemäß §§ 113, 157 BGB gebotenen Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont mit Rücksicht auf Treu und Glauben und die Verkehrssitte ist keine andere Auslegungsweise denkbar, als dass der Beklagte spätestens zu diesem Zeitpunkt einen Auftrag zur Erstellung eines neuen Großsegels erteilt hat. Er hat sowohl die Zahlungsmodalitäten als auch die Details der Ausführung ausdrücklich mit „ja“ bestätigt, die nur bei Bestehen eines Auftrages überhaupt abgeklärt werden müssen. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass den Kläger die Beweislast für das Fehlen einer aufschiebenden Bedingung trifft. Da es sich hierbei allerdings um eine negative Tatsache handelt, trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast. Eine weitere Stellungnahme der Parteien ist trotz Schriftsatznachlass nicht zur Akte gelangt. Insbesondere ergibt sich eine Bedingung des Auftrages nicht aus der Anlage B3. Aus dieser ergibt sich hinsichtlich des Auftrages am Großsegel nur, dass hierbei die Reparatur von Fock- und Fockschlauch ohne Berechnung enthalten sein soll. Der Vorstag wird nicht einmal erwähnt. Eine zeitliche Reihenfolge nennt der Beklagte insoweit einseitig in Anlage B5. Er bezieht sich dort allerdings auch nicht auf vertragliche Abreden, sondern die (unstreitige) Tatsache, dass ein Großsegel ohne Vorstag nicht genutzt werden kann. Dass die Nutzbarkeit einer vertraglich vereinbarten Leistung noch von anderen Umständen abhängt, fällt jedoch grundsätzlich in die Risikosphäre des jeweiligen Gläubigers der Leistung. Davon abgesehen, liegt der Zeitpunkt der E-Mail vom 01.04.2020 zeitlich weit hinter dem WhatsAppverlauf B7. Nachträglich ist es einer Partei jedoch nicht möglich, einseitig eine aufschiebende Bedingung anzuordnen. Auch aus dem WhatsAppverlauf selbst ergibt sich keine aufschiebende Bedingung des Werklieferungsvertrages. Hier wird der Vorstag nur einmal in der zuletzt zitierten Nachricht genannt, jedoch nicht mit dem Vertrag über das Großsegel in Verbindung gebracht. Vielmehr stand dieser Gesichtspunkt nach Ansicht des Beklagten offenbar losgelöst daneben. Die Verpflichtung zur Leistung Zug um Zug folgt aus §§ 320, 433 Abs. 1 BGB. II. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, der Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Durch die unstreitigen Zahlungsaufforderungen vor anwaltlicher Geltendmachung befand der Beklagte sich in Verzug. III. Dem Widerkläger steht gegen den Widerbeklagten der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der näher bezeichneten Gegenstände aus § 985 BGB zu. Unstreitig ist der Widerkläger Eigentümer und der Widerbeklagte Besitzer dieser Gegenstände. Dem Widerbeklagten steht auch kein Recht zum Besitz, § 986 BGB, zu. Selbst wenn eine Erlaubnis zur Entfernung ursprünglich bestanden haben sollte, wurde eine solche zwischenzeitlich durch das Herausgabeverlangen des Widerklägers widerrufen. Dem Widerbeklagten steht auch kein Werkunternehmerpfandrecht zu. Gemäß § 647 BGB steht dem Unternehmer für seine Forderungen aus dem Werkvertrag ein Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten Sachen des Bestellers zu, wenn diese bei der Herstellung oder zum Zwecke der Ausbesserung in seinen Besitz gelangt sind. Nicht anwendbar ist § 647 BGB auf Werklieferungsverträge gemäß § 650 BGB. Der einzige Werkvertrag zwischen den Parteien besteht im Hinblick auf die Reparatur des Vorstags. Ein Werkunternehmerpfandrecht könnte sich also allenfalls auf diesen Gegenstand beziehen. Allerdings ist die Werklohnforderung des Widerbeklagten unstreitig bereits beglichen worden und daher gemäß § 362 BGB untergegangen. Ohne zu sichernde Forderung besteht jedoch auch kein Pfandrecht mehr. Ein in Frage kommendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB stellt jedoch kein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB dar, da ein solches nach weit überwiegender Meinung nur die Vollstreckung des Herausgabeanspruchs, nicht jedoch dessen Bestehen beschränkt (vgl. Grüneberg/Herrler, BGB, 80. Aufl., § 986, Rn. 5 m.w.N.). Ob ein solches Zurückbehaltungsrecht, das eine Verurteilung Zug um Zug zur Folge hätte, grundsätzlich besteht, bedarf jedoch keiner weiteren Entscheidung. Bei § 273 BGB handelt es sich um eine Einrede, die nur dann im Detail zu prüfen ist, wenn der Schuldner sich darauf ausdrücklich oder stillschweigend beruft (vgl. Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 273, Rn. 19). Eine ausdrückliche Geltendmachung ist nicht erfolgt. Auch auslegungsweise ergibt sich keine derartige Geltendmachung aus der Widerklageerwiderung. Dort macht der anwaltlich vertretene Widerbeklagte lediglich ein Werkunternehmerpfandrecht geltend. Bei einer rechtskundig vertretenen Partei ist jedoch davon auszugehen, dass Einreden oder Gestaltungserklärungen grundsätzlich ausdrücklich geltend gemacht werden. Jedenfalls gilt dies, wenn „verwandte“ Einwände (hier das Werkunternehmerpfandrecht) ausdrücklich genannt werden. IV. Der Streitwert wird auf 11.345,72 € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus dem Streitwert der Klage (4.950,- €) und dem der Widerklage (6.395,72 €), § 45 Abs. 1 S. 1 GKG. V. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 ZPO. Die Kostenquote folgt dem gerundeten Verhältnis der Unterliegensanteile. X. Verkündet am 17.09.2021Palmas, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle