25 S 56/21

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.05.2021 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf, Az. 290a C 179/20, wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe: I. Die Parteien bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft D., die lediglich aus zwei Parteien besteht. Die Klägerin - ehemalige Eigentümerin der Sondereigentumseinheit Nummer 2 - nimmt die Beklagte als Sondereigentümerin der Einheit Nummer 1 der Wohnungseigentümeranlage auf Beseitigung eines im Garten der Anlage durch die Beklagte errichteten Kreuzes mit Betonfundament in Anspruch. Das Kreuz hat eine Höhe von etwa sieben Metern und ist mit einer Leuchtkette umrandet. An dem Gartenteil besteht ein Sondernutzungsrecht zugunsten der Einheit der Beklagten. Zur Veranschaulichung der Lage des Kreuzes wird auf den zur Akte gereichten Lageplan (Anlage B1, Bl. 21 Papierakte) sowie hinsichtlich seines Erscheinungsbildes auf die zur Akte gereichten Fotografien Bezug genommen (Anlage K1 und K2, Bl. 6 f. Papierakte; Anlage K4, Bl. 28 f. Papierakte; Anlage BB2, Bl. 108 ff. e-Akte). Die Beklagte wurde zunächst mit klägerischem Schreiben vom 08.08.2020 und sodann mit anwaltlichem Schreiben der Klägerin vom 09.10.2020 zur Entfernung des Kreuzes erfolglos aufgefordert. Wegen des tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Änderungen und Ergänzungen haben sich in der Berufungsinstanz nicht ergeben. Das Amtsgericht Düsseldorf hat der Klage stattgegeben. Hierzu hat das Amtsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Beseitigung des Kreuzes zustehe. Denn dieses stelle eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung der Klägerin dar, die nicht von ihr zu dulden sei. Es begründe einen Nachteil, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehe. Insbesondere könne sich die Beklagte insoweit nicht auf ihr Sondernutzungsrecht am Garten berufen, da Kreuze nicht zu einer üblichen Gartengestaltung gehören würden - jedenfalls nicht in dieser Größe und Beleuchtungsintensität. Gegen das erstinstanzliche Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung und beantragt unter Abänderung dessen, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Kammer hat gemäß Beweisbeschluss vom 08.03.2022 (Bl. 293 f. e-Akte) die Klägerin auf Antrag der Beklagten am 16.05.2022 als Partei vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls (Bl. 318 ff. e-Akte) Bezug genommen. Wegen der Anträge erster Instanz und des ergänzenden Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. 1. Auch nach dem Inkrafttreten des WEG in seiner ab dem 1.12.2020 geltenden Fassung besteht die Prozessführungsbefugnis der Klägerin gemäß § 48 Abs. 5 WEG n. F. fort, da das vorliegende Klageverfahren am 30.11.2020 anhängig geworden ist (vgl.: BGH, Urteil vom 07.05.2021 - V ZR 299/19). Dass die Beklagte dem Verfahren widerspricht ist unerheblich, da sie allein die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht nach § 9 b WEG n. F. vertreten kann. 2. Auch die Veräußerung des Wohnungseigentums der Klägerin steht dem Klageanspruch und der Fortführung des Verfahrens nicht entgegen (§ 265 Abs. 2 ZPO). 3. Das Amtsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Beseitigung des Kreuzes verpflichtet. Bei dem Kreuz handelt es sich um eine nachteilige bauliche Veränderung im Sinne von § 20 Abs. 3 und Abs. 4 WEG n. F. Eine Bauliche Veränderung ist jede auf Dauer angelegte, umgestaltende Maßnahme, die auf Veränderung desjenigen Zustandes gerichtet ist, der entweder beim Entstehen der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft oder nach späterer Vornahme zulässiger baulicher Veränderungen oder nach späterer Vornahme unzulässiger baulicher Veränderungen, deren Beseitigung aber nicht mehr verlangt werden kann, vorhanden ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.06.2008, I-3 Wx 217/07). Die Beklagte als Handlungs- und Zustandsstörerin beeinträchtigt das Sondereigentum der Klägerin in einer Weise, wie diese es im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 2 WEG n.F. nicht hinzunehmen hat. Der Klägerin erwächst daraus ein über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgehender Nachteil. Demgemäß steht der Beklagten auch kein Anspruch gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auf (nachträgliche) Gestattung der Maßnahmen nach § 20 Abs. 3 WEG n.F. zu, den sie dem Beseitigungsanspruch der Klägerin nach § 242 BGB entgegenhalten könnte (so BGH, ZMR 2019, 47). Ein „Nachteil“ im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2 WEG n.F. ist - im Einklang mit der Reichweite des § 14 Ziff. 1 WEG a.F. (vgl. BT-Drs. 19/18791, S. 52) - bei jeder nicht ganz unerheblichen Beeinträchtigung, die konkret und objektiv sein muss, gegeben; entscheidend ist, ob sich nach der Verkehrsanschauung ein Wohnungseigentümer in der entsprechenden Lage verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann (vgl. nur BGH, NZM 2014, 245, 246, Rn. 11). Die Schwelle für die Annahme einer Beeinträchtigung ist niedrig anzusetzen (BVerfG, NZM 2005, 182, 183 f.); nur ganz geringfügige Beeinträchtigungen bleiben daher außer Betracht (BGH, NZM 2014, 201, Rn. 8). Der Sondernutzungsberechtigte hat insbesondere bei der Gestaltung einer sondergenutzten Gartenfläche den Charakter und das Erscheinungsbild der gesamten Gartenanlage zu berücksichtigen (vgl. BayObLG, WE 1997, 275). Gemessen an diesen Anforderungen ergibt sich bereits aufgrund der Höhe des von der Beklagten errichteten Kreuzes von 7 m mit umrandender Beleuchtung objektiv eine optisch nachteilige Veränderung der Wohnanlage, weil zum einen der Garten sein Erscheinungsbild als Garten in weiten Teilen verliert und stärker die Züge einer Gedenkstätte bekommt. Darüber hinaus verstärkt sich aufgrund der Höhe des errichteten Kreuzes - sowie des damit im Zusammenhang stehenden Ausmaßes - der Eindruck eines „zugebauten Gartens“, da es sich bei dem Kreuz aufgrund des einnehmenden Volumens um einen vergleichsweise massiven und im Verhältnis zur Gesamtfläche des Sondernutzungsrechts großen Gegenstand handelt. Nach den Angaben der Beklagten im Rahmen der Klageerwiderung vom 23.02.2021 ist das Kreuz 7 m hoch und verfügt über ein Fundament von 75 cm x 1,17 m. Aus dem Übersichtsplan (Anlage B1, Bl. 21 Papierakte) wird deutlich, dass der streitgegenständliche Gartenabschnitt insgesamt ca. eine Fläche von ca. 10 m x 9 m aufweist. Zum anderen ist auch der Anblick des Kreuzes aus der Sondereigentumseinheit der Klägerin nicht verdeckt und für diese deutlich sichtbar. Dieser Eindruck wird insbesondere durch die von der Klägerin eingereichten Lichtbilder bestätigt (vgl. Anlage K1, Bl. 6 Papierakte; Anlage K2, Bl. 7 Papierakte; Anlage K4, Bl. 28 f. Papierakte; Anlage BB 2, Bl. 173 ff. e-Akte). Hieraus ergibt sich, dass die Installation unzweifelhaft zumindest von dem in der 1. Etage befindlichen Schlafraum der klägerischen Einheit mit einer aus drei Fenstern bestehenden Front aus wahrgenommen werden kann – möglicherweise auch noch von weiteren Bereichen der klägerischen Sondereigentumseinheit, was jedoch zwischen den Parteien streitig ist. Grund hierfür ist, dass eine dichte Bepflanzung - beispielsweise durch hoch gewachsene Bäume - erst hinter dem errichteten Kreuz beginnt. Unerheblich ist es insoweit, dass der in der klägerischen 1. Etage befindliche Schlafraum von dem volljährigen Kind der Klägerin genutzt wird bzw. wurde und dass ausweislich der zur Gerichtsakte gereichten Fotografien (Anlage K2, Bl. 7 Papierakte; Anlage K4, Bl. 28 Papierakte) dessen Bett sich nicht direkt unter den Fenstern, sondern unter der Dachschräge befindet/befunden hat. Denn es kommt maßgeblich darauf an, inwieweit das Sondereigentum der Klägerin durch die Errichtung des Kreuzes grundsätzlich beeinträchtigt wird. Die Beeinträchtigung ist unabhängig von der tatsächlichen Nutzung. Aus der Sicht eines vernünftigen Wohnungseigentümers in der Lage der Klägerin wirkt das Kreuz auch wie ein störender Fremdkörper. Denn ähnlich wie bei der Anbringung eines Fahnenmastes (vgl. dazu AG Bottrop, Urteil vom 22.04.2016 – 20 C 57/15) wird dadurch der freie Blick in den hinteren Bereich des Grundstücks beeinträchtigt. Dieser Effekt wird noch dadurch verstärkt, dass das Kreuz von einem leuchtenden Rand umgeben ist und somit nicht nur tagsüber, sondern grundsätzlich auch in den Abend- und Nachtstunden als störender Fremdkörper wahrgenommen werden kann. Insbesondere die grundsätzliche Möglichkeit der Erhellung der Räumlichkeiten, welche mit Fenstern in Richtung des Kreuzes ausgerichtet sind, stellt einen weiteren störenden Nachteil dar. Dabei kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, welche Fenster der Klägerin über Rollläden verfügen, welche an sich geeignet sind, die Klägerin von den Auswirkungen der Beleuchtung des Kreuzes abzuschirmen. Denn jedenfalls kann der Klägerin nicht zugemutet werden - insbesondere in den Wintermonaten bei frühzeitiger einbrechender Dunkelheit - ihre Rollläden stets geschlossen zu halten. Auch kommt es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend darauf an, wie oft die Beklagte tatsächlich die Beleuchtung des Kreuzes anschaltet. Der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin nicht das Recht habe, unentwegt am Fenster zu stehen, ist unbeachtlich. Dies folgt schon daraus, dass das Kreuz aus dem Zimmer auch dann ohne Weiteres zu sehen und nicht zu übersehen ist, wenn sich die in dem Zimmer befindliche Person gar nicht an das Fenster stellt, sondern nur in dem Raum aufhält. Entgegen der Auffassung der Beklagten können auch die von der Klägerin zur Akte gereichten Fotografien im Rahmen der rechtlichen Bewertung herangezogen werden. Unerheblich ist insoweit, dass die einzelnen Fotografien weder Ort und Datum enthalten, da sämtliche Bilder den Ist-Zustand abbilden. Auch unter Heranziehung des Übersichtsplanes (Anlage B1, Bl. 21 Papierakte), in welchem insbesondere die Maße des streitgegenständlichen Gartenabschnitts eingetragen sind, sowie der Angaben der Beklagten im Rahmen der Klageerwiderung vom 23.02.2021, dass das Kreuz 7 m hoch ist und über ein Fundament von 75 cm x 1,17 m verfügt, werden die konkreten Ausmaße des Kreuzes deutlich. Auch bedurfte es keiner Inaugenscheinnahme (vgl. §§ 371 ff. ZPO) der streitgegenständlichen Örtlichkeiten. Die vorgelegten Lichtbilder sind aussagekräftig. Von der Durchführung einer Ortsbesichtigung kann Abstand genommen werden, wenn die vorgelegten Fotografien den Gesamteindruck eindeutig vermitteln und die beweispflichtige Partei keine von den Fotografien abweichenden Merkmale behauptet. Da unstreitig alle baulichen Merkmale des Kreuzes von den Parteien vorgetragen worden sind und unter Heranziehung des Übersichtsplanes (Anlage B1, Bl. 21 Papierakte) die Größe des streitgegenständlichen Gartenabschnitts deutlich wurde, konnte das Amtsgericht ebenso wie die Kammer von der Durchführung einer Ortsbesichtigung absehen. Das Kreuz beeinträchtigt die Klägerin daher in einer Weise, die über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht, weil sie den optischen Gesamteindruck der Liegenschaft - insbesondere aufgrund der Höhe von 7 m und des Fundaments von 75 cm x 1,17 m - nachhaltig verändert. Es trifft zwar zu, dass auch die grundrechtlich u.a. über Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Positionen der Beklagten in die Beurteilung des „Nachteils“ mit einzubeziehen sind (vgl. BVerfG, NZM 2005, 182, 183). Allerdings trägt die Beklagtenseite nicht vor, aus welchen Gründen diese die Rechte der Klägerin überlagern sollten. Dass die Beklagte zum Zwecke der Religionsausübung zwingend auf das Kreuz angewiesen wäre, trägt diese selbst nicht vor und ist auch ersichtlich nicht der Fall. Der Einwand der Beklagten, dass die Parteien untypisch für eine Wohnungseigentümergemeinschaft ohne Berührungspunkte und jeder ganz für sich allein leben, führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Daraus kann auch kein Anspruch auf Vornahme einer nachteiligen baulichen Veränderung folgen. 4. Die Klägerin hat das Aufstellen des Kreuzes auch nicht genehmigt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann gerade nicht festgestellt werden, dass die Klägerin vor oder nach der Errichtung des Kreuzes in dessen Aufstellung eingewilligt hat. Auf Antrag der Beklagten als Partei vernommen hat die Klägerin ausgesagt, zu keinem Zeitpunkt vor oder nach dem Aufstellen des Kreuzes von der Beklagten dahingehend angesprochen worden zu sein, ob sie damit einverstanden sei. Auch sei keine schriftliche Anfrage erfolgt. Zwischen ihr und der Beklagten habe ohnehin keine Kommunikation stattgefunden. Wenn überhaupt sei dies über den Verwalter erfolgt. Es gebe lediglich eine Reihe von handgeschriebenen Zetteln der Beklagten, wobei in diesen das Aufstellen des Kreuzes nicht erwähnt worden sei. Ergänzend gab die Klägerin an, dass auch der Verwalter Pruß von der Firma GP Immobiliendienst angegeben hätte, von dem Aufstellen des Kreuzes nichts zu wissen. Auch auf nochmalige Nachfrage versicherte die Klägerin, dass sie auf keinen Fall dahingehend angesprochen worden sei, ob sie der Errichtung eines Kreuzes von dieser Größe und mit Fundament zustimme. Auch sei sie nicht gebeten worden, der Errichtung eines anderen, zum Beispiel kleineren Kreuzes zuzustimmen. Zudem habe sie auch keinerlei mündliche, schriftliche oder konkludente Erklärung in dieser Hinsicht abgegeben. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass die Klägerin ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Ihre Angaben waren jedoch in sich schlüssig und glaubhaft. Insoweit ist die Kammer nach Parteivernehmung der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 16.05.2022 jedenfalls nicht davon überzeugt, dass die Klägerin ihr Einverständnis zur Errichtung des streitgegenständlichen Kreuzes gegenüber der Beklagten erteilt hat. Die Versicherung an Eides Statt der Beklagten ist als Beweismittel bereits unzulässig. Denn nur soweit das Gesetz die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO vorschreibt oder genügen lässt, ist auch die Versicherung an Eides Statt zulässig. Grundsätzlich ist die Beweisführung aber nur mit den in der Zivilprozessordnung ausdrücklich vorgesehenen Beweismitteln und nur unter Beachtung der dafür vorgeschriebenen Förmlichkeiten zulässig (sogenannter Strengbeweis: Augenschein, Zeuge, Sachverständige, Urkunden, Parteivernehmung; vgl. §§ 371 ff. ZPO). Eine Parteivernehmung der Beklagten nach § 447 BGB konnte nicht erfolgen. Denn die Klägerin hat hierzu nicht ihr Einverständnis erteilt, sondern vielmehr ausdrücklich widersprochen. Auch die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO liegen nicht vor. Hierfür müsste bereits ein Anfangsbeweis erbracht sein und eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache sprechen (BGH, NJW-RR 1992, 920 (921); 1991, 983 (984); BAG, BeckRS 1981, 04526; OLG Köln, BeckRS 2017, 117104). An einem solchen Anfangsbeweis fehlt es vorliegend, insbesondere nach der Parteivernehmung der Klägerin auf Antrag der Beklagten, vollständig. Die Beklagte ist für ihre Behauptung, die Klägerin habe das Aufstellen des Kreuzes genehmigt, daher beweisfällig geblieben. 5. Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie der diesbezügliche Zinsanspruch ergeben sich aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB (i.V.m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB). Es wird insofern auf die Ausführungen im Rahmen des erstinstanzlichen Urteils auf Seite 5 verwiesen, denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt. III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. IV. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). V. Streitwert für beide Instanzen: 5.000,00 € Dr. A. B. C.