9a O 343/21

Die Klage wird abgewiesen Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin begehrt aus einer bei der Beklagten unterhaltenen Rechtsschutzversicherung Deckungsschutz für ein sogenanntes „Diesel-Verfahren“. Die Klägerin ist bei der Beklagten rechtsschutzversichert. Dem Versicherungsvertrag liegen die als Anlage K2 eingereichten ARB der Beklagten zugrunde. Die Klägerin erwarb am 28. Dezember 2018 einen erstmals 2017 zugelassenen Pkw der Marke Mercedes-Benz GLE 350d 4 M AMG Automatik zu einem Preis von 55.000,00 EUR brutto. Hiervon zahlte die Klägerin 15.400,00 EUR aus Eigenmitteln und schloss über die Restsumme einen Darlehensvertrag mit der Santander Bank ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage K5 eingereichten Darlehensvertrag Bezug genommen. Bei Übergabe an die Klägerin wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 19.364 km auf. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 642 (Euro 6) ausgestattet und unterfiel einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (im Folgenden: KBA). Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage K6 eingereichte Rückrufschreiben der Daimler AG vom 30. August 2019 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 erbaten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Deckungszusage für die außergerichtliche und falls nötig zugleich auch gerichtliche Rechtsverfolgung gegen die Daimler AG (nachfolgend auch Mercedes Benz AG). Es sollten deliktische Ansprüche im Zusammenhang mit dem Dieselskandal geltend gemacht werden. Der Anspruch des Klägers sollte auf §§ 826, 31 BGB analog sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263StGB gestützt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K7 eingereichte Deckungsanfrage Bezug genommen. Mit Schreiben vom 6. März 2020 erteilte die die Beklagte Deckungszusage für die gerichtliche Tätigkeit I. Instanz. Die Deckungszusage für die außergerichtliche Tätigkeit verweigerte die Beklagte unter Hinweis auf den Anfall einer zusätzlichen Geschäftsgebühr, die dem Kunden keinerlei Vorteile biete, da von der Daimler AG keine Reaktion darauf zu erwarten sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage K8 eingereichte Schreiben der Beklagten vom 6. März 2020 Bezug genommen. Am 24. Juni 2020 wurde Klage beim Landgericht Verden eingereicht und das Verfahren von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin geführt. Die Klage wurde sodann mit Urteil vom 16. Februar 2021 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 24. Juni 2020 (Anlage K9), die Replik vom 2. November 2020 (Anlage K10), den Schriftsatz vom 11. Januar 2011 (Anlage K10a) sowie das Urteil vom 16. Februar 2021 (Anlage K11) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 2. März 2021 begehrte die Klägerin Kostendeckung für das Berufungsverfahren. Die Beklagte lehnte die Kostendeckung am 3. März 2021 mit der Begründung ab, die Berufung gegen das Urteil vom 16.02.2021 hätte keine hinreichenden Erfolgsaussichten. Es fehle an einem sittenwidrigen Verhalten der Daimler AG. Die Beklagte führt aus, bisherige obergerichtliche Entscheidungen zum Thema Thermofenster verneinen einen deliktischen Anspruch. Weiter führte sie aus, dass der klägerische Vortrag pauschal bliebe und letztlich die Kenntnis der Verwendung einer unzulässigen Softwaresteuerung auf Seiten der beklagten Daimler AG unterstelle. Wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage K12 eingereichte Schreiben der Beklagten vom 3. März 2021 Bezug genommen. Auch nach weiterer Korrespondenz zwischen den Parteien lehnte die Beklagte den erbetenen Deckungsschutz weiterhin wegen mangelnder Erfolgsaussicht ab, zuletzt mit dem als Anlage K15 eingereichten Schreiben vom 16. März 2021. Die Klägerin legte sodann am 16. März 2021 durch ihre Prozessbevollmächtigten fristwahrend Berufung beim Oberlandesgericht Celle (Az. 7 U 204/21) gegen das Urteil des Landgerichts Verden in der Sache 7 O 181/20 vom 16.02.2021 ein. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 16 eingereichte Berufungsbegründung Bezug genommen. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe ihr Deckungsschutz für das Berufungsverfahren zu gewähren. Sie sei durch vorsätzliche sittenwidrige Täuschung zum Abschluss des Kaufvertrages verleitet worden, die Daimler AG habe sie daher so zu stellen, als wenn sie den Kaufvertrag nie geschlossen hätte. Es läge mithin ein Rechtsschutzfall vor. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr Deckungsschutz für das gerichtliche Verfahren II. Instanz vor dem OLG Celle zum Aktenzeichen 7 U 204/21 im Zusammenhang mit dem Erwerb des Fahrzeuges GLE 350 d 4MATIC, FIN WDC1660241A973921, vom 28.12.2018 zu einem Kaufpreis in Höhe von 55.500,00 EUR zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass die Klägerin ein vorsätzliches deliktisches Handeln der Daimler AG nicht dargetan habe. Ihr Vortrag bleibe pauschal und unterstelle die Kenntnis der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, ohne konkret vorzutragen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung biete keine Aussicht auf Erfolg. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag kein Anspruch auf Deckungszusage gegen die Beklagte zu. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet auf Grundlage des Vortrags der Klägerin keine Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte kann ihr daher zu Recht den Einwand der fehlenden Erfolgsaussicht entgegenhalten. 1. Bei dem Einwand fehlender Erfolgsaussicht handelt sich um einen Einwand im Sinne einer sekundären Risikobegrenzung, für die der Versicherer beweispflichtig ist (vgl. Schmitt, in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, § 3a ARB 2010 Rn. 10, 12). Dabei bringt die wortgetreue Übernahme der Anforderungen aus § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO in den ARB unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Rechtsschutzversicherer Versicherungsschutz unter eben den sachlichen Voraussetzungen gewähren wollen, unter denen eine Partei Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 - IV ZR 318/02 -juris Rn. 16). Demnach reicht es für die Annahme von Erfolgsaussicht aus, dass der Rechtsstandpunkt des Versicherungsnehmers vertretbar ist und in tatsächlicher Hinsicht zumindest die Möglichkeit einer Beweisführung besteht (vgl. Schmitt in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, § 3a ARB 2010 Rn. 16f.: Piontek, in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021 § 1 ARB 2010 Rn. 8-10. jeweils m.w.N.). Wie im Rahmen der Prüfung nach § 114 ZPO bestehen hinreichende Erfolgsaussichten auch dann, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- und Tatfragen abhängt. Die Klärung solcher Fragen darf nicht in den Deckungsprozess verlagert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2007 - IV ZB 37/06 -juris Rn. 7; Schmitt, in: Harbauer. Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, §3 a ARB 2010 Rn. 17). Unter diesem Gesichtspunkt wurden für beabsichtigte Schadensersatzklagen wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegen einen anderen Hersteller in der Vergangenheit hinreichende Erfolgsaussichten angenommen, weil wesentliche Fragen seinerzeit noch ungeklärt waren. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der Bewilligungsreife: wird die Rechtslage später — etwa aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen — geklärt. kann sich der Versicherer darauf nicht berufen (vgl. Schmitt, in: Harbauer. Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, § 3a ARB Rn. 13. Piontek, in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 1 ARB 2010 Rn. 21 jeweils m.w.N.). Zudem ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten auch die Verteilung der Darlegungslast im Hauptprozess zu berücksichtigen. Trifft den Gegner des Versicherungsnehmers im Hauptprozess eine sekundäre Darlegungslast, kann dies dem Einwand fehlender Erfolgsaussichten entgegenstehen (vgl. Piontek in: Prölss/Martin. VVG, 31. Aufl. 2021, § 1 ARB 2010 Rn. 10). 2. Nach dieser Maßgabe verspricht die von der Klägerin beabsichtigte Rechtsverfolgung auf der Grundlage ihres Vortrags keine Aussicht auf Erfolg. Deliktische Ansprüche – allein solche beabsichtigt die Klägerin gegen die Daimler AG bzw. die Mercedes Benz AG geltend zu machen – sind nicht in einer Weise dargelegt, dass sich daraus eine hinreichende Erfolgsaussicht einer Klage – und sei es nur durch Anordnung einer Beweisaufnahme – ergeben könnte. a. Soweit die Klägerin die beabsichtigte Inanspruchnahme der Daimler AG auf § 826 BGB stützt, vermag ihr Vortrag einen solchen Anspruch nicht zu stützen. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass ihr Fahrzeug über das von ihr beschriebene Thermofenster sowie die behaupteten Bit-Funktionen und die unterschiedlichen Betriebsmodi verfügt. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass Mitarbeiter der Daimler AG bei der Entwicklung dieser Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Greifbare Anhaltspunkte dafür fehlen vielmehr, weshalb es bereits an der Darlegung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit fehlt. Darüber hinaus ist auch ein besonders verwerfliches Verhalten der zuständigen Mitarbeiter der Daimler AG auf Grundlage des klägerischen Vortrags weder dargetan noch ersichtlich. Im Einzelnen: aa. Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB sind höchstrichterlich abstrakt bereits seit Langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung weiter konkretisiert worden. Danach ist ein Verhalten dann sittenwidrig, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 15 m.w.N.). Das Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit Dieselmotoren kann sich im Verhältnis zu den jeweiligen Käufern dann als objektiv sittenwidrig darstellen, wenn die jeweilige Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Denn damit geht nicht nur eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden, sondern auch die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Das an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns wird auch im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde, des KBA, erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (vgl. zu dem Dieselmotor der Baureihe EA 189 des VW-Konzerns BGH, a.a.O., Rn. 16 u 21ff). Fehlt es indes an dem Bewusstsein, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden und der zumindest billigenden Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. für das sog. „Thermofenster“: BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, NZV 2021, 525, Rn. 13; Beschlüsse vom 13. Oktober 2021, VII ZR 50/21, VII ZR 295/20; vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 26ff., vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Rn. 16, 19; für die sog. „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“: BGH Hinweisbeschluss vom 14. März 2022 – VIa ZR 51/21, BeckRS 2022, 9432; Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038; Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651;und eine drehzahlabhängige Reduzierung der Abgasrückführung: vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 223/20). Die erforderlichen weiteren Tatsachen, die eine Bewertung des Verhaltens der Daimler AG als verwerflich rechtfertigen können, beispielsweise besondere Kenntnisse, Absichten und Beweggründe (vgl. BGH Beschlüsse vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, VII ZR 295/20), sind von der Klägerin darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, Rn. 14, NZV 2021, 525; Urteil vom 8. März 2021, VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669; Beschluss vom 9. März2021, VI ZR 889/20, Rn. 29, NJW 2021, 1814). Soweit sie daher auf eine Darlegungslast der Daimler AG verweist, entbindet sie dies nicht davon, zunächst einmal die Umstände vorzutragen, aus denen sich ein Bewusstsein von Mitarbeitern der Daimler AG ergibt, dass sie unzulässige Motorsteuerungssysteme implementiert haben (vgl. BGH Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21). Zwar ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält, was insbesondere dann gilt, wenn sie sich – wie hier die Klägerin – nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH Beschluss vom 9. November 2021 – VIII ZR 184/20, BeckRS 2021, 38393 Rn. 32; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 6-8; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VIII ZR 226/19, BeckRS 2021, 31936). Auch in einem solchen Fall muss die klagende Partei indes Tatsachen vortragen, aus denen sich tatsächliche Anhaltspunkte für das behauptete Rechtsverhältnis – hier eine sittenwidrige Schädigung durch bewusste Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen– ergeben. bb. Nach diesem Maßstab hat die Klägerin eine sittenwidrige Schadenszufügung durch Mitarbeiter der Daimler AG weder dargetan noch ist sie sonst ersichtlich. Das gilt im Hinblick auf sämtliche von der Klägerin behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen, insbesondere auch für die Funktionen Bit 13, Bit 14 sowie Bit 15, Slipguard, den SCR-Modus und das Thermofenster. (1.) Zunächst ist vorliegend zu sehen, dass aus dem verpflichtenden Rückruf des KBA nicht die Schlussfolgerung gezogen werden kann, die Daimler AG habe das KBA über illegale Abschalteinrichtungen getäuscht und daher sittenwidrig gehandelt. Ein verbindlicher Rückruf kann das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nämlich allenfalls indizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 127/21 – juris Rn. 14). Das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung allein genügt aus den genannten Gründen indes nicht, um der Daimler AG mit Erfolg ein sittenwidriges Handeln zu unterstellen. (2.) Weiter ist auch der bloße Verweis auf eine Anklageschrift des US-amerikanischen Justizministeriums oder staatsanwaltschaftliche Ermittlungsmaßnahmen für sich genommen nicht ausreichend, um konkrete Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Handeln der Daimler AG im Sinne eines bewussten Implementierens unzulässiger Abschalteinrichtungen oder gar Prüfstandserkennungen in dem hier konkret streitgegenständlichen Fahrzeug aufzuzeigen, solange nicht zugleich konkrete Ermittlungsergebnisse diesbezüglich vorgetragen werden, die auf solches hindeuten (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019 – I-3 U 148/18, ZVertriebsR 2019, 370 Rn. 5). Vielmehr muss die Klägerin konkrete Tatsachen darlegen, die eine Bewertung des Verhaltens der Daimler AG als verwerflich rechtfertigen können, was auch dadurch erfolgen kann, dass sie Funktionen darlegt, die dadurch auf eine verwerfliche Gesinnung schließen lassen, dass sie offensichtlich auf den Prüfstand und damit auf eine Täuschung des KBA ausgerichtet sind. Insoweit stellt sich der Vortrag zu den einzelnen, von der Berufung noch geltend gemachten vermeintlich unzulässigen und prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen aber als unzureichend dar. (a.) Die Klägerin trägt mit der Berufungsbegründung (dort S. 5 ff.) vor, ihr Fahrzeug erkenne anhand diverser Parameter, ob es sich auf einem Prüfstand befinde oder im normalen Straßenbetrieb und wähle daran anknüpfend zwischen zwei Betriebsstrategien, einerseits einem zur Beseitigung von NOX-Emissionen effizienten „Füllstandsmodus“ bzw. „Ammoniaklastmodus“ bzw. „Fill-Level-Mode (FL-Modus)“ bzw. „sauberen Modus“, andererseits einem „schmutzigen Modus“, dem „Onlinemodus“ bzw. „Alternativmodus“ bzw. „Feed-Forward-Mode (FF-Mode)“. Dabei handele es sich bei den Parametern, anhand derer das Fahrzeug den Prüfstand oder den Straßenbetrieb erkennt, um folgende, bereits in der Klageschrift dargestellten: Bei der Funktion Bit 13 erfolge der Wechsel nach Erreichen einer Menge an Stickoxidausstoß von 17,6g („Bit 13“, vgl. Bl. 14 f. Klageschrift), bei der Funktion Bit 14 nach einer bestimmten Zeit von „1.200 bzw. 2.000 Sekunden“ („Bit 14“, Bl. 15 Klageschrift.), bei der Funktion Bit 15 nach einer zurückgelegten Strecke von „11 Kilometern“ („Bit 15“, vgl. Bl. 15 f. Klageschrift) oder – so der Vortrag zur „Slipguard“-Funktion (Bl. 16 Klageschrift), sobald das Fahrzeug „anhand von Geschwindigkeit, Beschleunigung und Straßenneigung erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand nach den NEFZ Vorgaben steht bzw. fährt“. Im Füllstands-Modus werde die Priorität auf einen ausreichenden Ammoniak-Speicherfüllstand gelegt. In dieser Betriebsstrategie werde eine hohe NOx-Umsetzung auch bei transienten Motorbetriebszuständen ermöglicht. In dem Füllstands-Modus verfüge der SCR-Katalysator über eine gute Speichereigenschaft und kann überschüssiges Ammoniak aufnehmen, sodass ein Austreten des Ammoniaks in die Umgebungsluft (von der Daimler AG Ammoniak-Schlupf genannt) vermieden werde. Bei hohen Temperaturen im SCR-Katalysator schalte die Motorsteuerung in den Online-Modus, da dann das Speichervermögen des SCR-Katalysators nachlasse und das Risiko eines Ammoniak-Schlupfs bestehe. Im Online-Modus werde der Speicherstand soweit minimiert, dass zwar kein Ammoniak-Schlupf auftrete, jedoch dann nur geringer NOx-Konvertierungsraten erreicht würden und das streitgegenständliche Fahrzeug mehr NOx-emittiere, als gesetzlich erlaubt sei (vgl. S. 6 der Berufungsbegründung). Ferner sei in dem Fahrzeug ein sogenanntes Thermofenster verbaut. Dieses ermittele die Umgebungstemperatur als Parameter für die Steuerung des Abgasrückführungssystems (AGR-System), wodurch die Rate der Abgasrückführung abhängig von der Umgebungstemperatur zurückgeführt werde (vgl. S. 8 ff. der Berufungsbegründung). Soweit die Klägerin in erster Instanz zudem noch eine Kühlmittelsolltemperatur hat vortragen lassen, wird dies mit der Berufungsbegründung nicht weiter aufrechterhalten (vgl. S. 10 der Berufungsbegründung). (b.) Dieser Vortrag vermag ein sittenwidriges Verhalten der Daimler AG nicht zu stützen. Zunächst ist zu sehen, dass aus dem Inverkehrbringen eines Motors mit einer Steuerungssoftware, die ein sogenanntes Thermofenster enthält, keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung abgeleitet werden kann. Denn das Thermofenster ist nach dem Vortrag der Klägerin in erster (vgl. S. 12 f. der Klageschrift) und zweiter Instanz (vgl. S. 9 ff. der Berufungsbegründung) jedenfalls nicht offensichtlich ausschließlich für den Prüfstand konzipiert. Die von der Klägerin behauptete temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nämlich nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist gerade keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Durch das Thermofenster wird die Abgasrückführung abhängig von der Außentemperatur gesteuert. Selbst wenn die optimale Emissionskontrolle nur bei ähnlichen oder sogar den gleichen Temperaturen wie auf dem Prüfstand üblich funktionieren sollte, ändert dies nichts daran, dass die Steuerung in diesem Temperaturbereich auf dem Prüfstand und im realen Straßenverkehr identisch ist und nicht nur prüfstandbezogen wirkt, folglich mit einer manipulierenden Prüfstanderkennung nicht vergleichbar ist. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstanderkennung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 14, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 7. April 2022 – 15 U 9/22 –, Rn. 43 - 44, juris). Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellt, das von ihr behauptete Thermofenster sei als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18 -, juris), wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Daimler AG auch unter Berücksichtigung ihrer Gewinnerzielungsabsicht nur dann gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 16, juris). Denn anders als bei einer Software, die die Situation auf dem Prüfstand erkennt, deswegen in einen anderen Modus schaltet und deren Unzulässigkeit deshalb ebenso wie die Gefahr eines Widerrufs der erschlichenen Betriebszulassung auf der Hand liegt, ist dies beim sog. „Thermofenster“ gerade nicht der Fall. Es sind vorliegend auch unter Berücksichtigung des von der Daimler AG entwickelten Software-Updates und insbesondere der Überlegungen der Klägerin zum Normverständnis der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 (vgl. Klageschrift S. 62 f.) keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Einbau der Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den Motor OM 642 in dem Bewusstsein geschehen ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster konnte auch eine möglicherweise falsche, aber bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17. Dezember 2020 dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele. Unerheblich ist hierbei, ob es andere technische Möglichkeiten gab, mit denen auch bei geringerer Reduzierung der Abgasrückstände das Risiko von Motorschäden vermieden und zugleich die weiteren Schadstoffgrenzen eingehalten werden konnten. Unabhängig davon, ob solche Möglichkeiten der Daimler AG auch bekannt gewesen waren, kann es keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellen, wenn ein Kfz-Hersteller nicht der Vorreiter der technischen Entwicklung ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2020 - I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 42). Schließlich kann auch aus fehlenden Angaben zu dem Thermofenster im Zuge der Beantragung der Typgenehmigung nicht auf ein auf Sittenwidrigkeit im dargelegten Sinne hinweisendes Verschweigen geschlossen werden. Die Daimler AG konnte davon ausgehen, dass das KBA weitere Angaben einfordern würde, sollten diese für die Genehmigung erforderlich sein (vgl. dazu KG, Urteil vom 18. Februar 2020 – 14 U 74/19). Auch aus der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten SCR-Technologie einschließlich der von der Klägerin behaupteten Bit- und Slipguard- Funktionen ergeben sich unter Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte ebenfalls keine Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Vorgehen der Daimler AG. Hinsichtlich der von der Klägerin benannten und von der Daimler AG im Ausgangsverfahren nicht bestrittenen Bit-Funktionen ist zunächst zu sehen, dass sich aus dem hierzu erfolgten Vortrag der Klägerin keine Prüfstandbezogenheit der SCR-Technologie ergibt. Denn diese bewirken nach dem Vortrag der Klägerin die Umschaltung zwischen den beiden Modi nicht prüfstandbezogen, sondern in Abhängigkeit vom NOx-Ausstoß (Bit 13), von der Temperatur und der Fahrzeit (Bit 14) oder von der Fahrstrecke (Bit 15). Sie arbeiten somit auf dem Prüfstand bei gleichen Bedingungen gleichermaßen wie im Realverkehr. Hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Slipguard-Funktion (vgl. S. 16 Klageschrift, S. 5 Berufungsbegründung), trägt ihr erst- und zweitinstanzliche Vortrag eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Daimler AG ebenfalls nicht. In der Klageschrift lässt die Klägerin dazu vortragen, dass in ihrem Fahrzeug eine Software-Kalibrierung „Slipguard“ verbaut worden sei, die anhand von Geschwindigkeit, Beschleunigung und Straßenneigung erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand nach den NEFZ Vorgaben stehe bzw. fahre. Die Funktionalität sei „ausschließlich mit dem Ziel eingebaut worden, den Prüfstand zu erkennen und dann im Prüfstand einen besonders niedrigen NOx-Ausstoß zu generieren (ggf. auch im Zusammenspiel mit weiteren Abschalteinrichtungen).“ In der Berufungsbegründung wird dieser Vortrag in Bezug genommen, ohne ihn jedoch weiter zu vertiefen. Abgesehen davon, dass der Vortrag nicht ansatzweise darlegt, anhand welcher konkreter Parameter das Fahrzeug in einen „schmutzigen“ Modus schalten soll, hat die Daimler AG im Ausgangsverfahren bestritten, dass das Fahrzeug über eine solche manipulative Prüfsstandserkennung verfügt. Die Klägerin hat hierauf keine greifbaren Anhaltspunkte dafür mitgeteilt, wie sie zu der Annahme kommt, dass diese Funktion auch in ihrem Fahrzeug zum Einsatz kommt. Soweit sie auf Ermittlungen von US-Behörden und eine Anklageschrift aus den USA verweist, genügt dies nicht, um den Vortrag ausreichende Substanz zu verleihen. Hinsichtlich der SCR-Technologie ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass sich die Daimler AG auf eine technische Notwendigkeit einer Umschaltung zwischen den beiden – unstreitig existenten – Betriebsmodi beruft, nämlich die Vermeidung des sog. Ammoniak-Schlupfs (vgl. S. 6 der Berufungsbegründung). Bei dieser Sachlage bestehen aber selbst bei einer Unzulässigkeit der SCR-Technologie keine Anhaltspunkte für ein verwerfliches Vorgehen der Daimler AG. Denn auch der Einschätzung im Hinblick auf den Wechsel der Betriebsmodi im SCR-Katalysator konnte eine möglicherweise falsche, aber bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17. Dezember 2020 dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele. Unerheblich ist hierbei, ob es andere technische Möglichkeiten gab, mit denen auch bei geringerer Reduzierung der Abgasrückstände das Risiko von Motorschäden vermieden und zugleich die weiteren Schadstoffgrenzen eingehalten werden konnten. Unabhängig davon, ob solche Möglichkeiten der Daimler AG auch bekannt gewesen waren, kann es keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellen, wenn ein Kfz-Hersteller nicht der Vorreiter der technischen Entwicklung ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. März 2020 - I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 42). Hinzu kommt, dass sich aus den Urteilsgründen anderer veröffentlichter Entscheidungen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Oktober 2021 - 23 U 165/21 -, BeckRS 2021, 33101, beck-online, OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16. März 2021 - 16 U 99/20 -, juris) ergibt, dass keineswegs alle Fahrzeugmodelle der Daimler AG mit SCR-Technologie rückrufbetroffen sind und das KBA diese Technologie nicht durchgängig als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet hat. Dies spricht aber ebenfalls gegen die von der Klägerin behauptete strategische Manipulationsentscheidung der Daimler AG und dagegen, dass diese von einer generellen Unzulässigkeit ihrer SCR-Technologie ausging und eine Schädigung der Klägerin jedenfalls billigend in Kauf genommen hat. Der Klägerin kommen entgegen ihrer Ansicht auch nicht die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast zugute. Zwar trifft den Bestreitenden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche dann, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm detaillierte Angaben zuzumuten sind. Für die Frage der Zumutbarkeit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf, nach dem es zunächst dem Beweisbelasteten obliegt, die ihm günstigen Umstände in der erforderlichen Tiefe darzulegen. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast reduzieren nicht bereits die allgemeinen Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegung des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale. Fehlen – wie hier – hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast auslösen könnten, würde bei anderer Sichtweise der Beibringungsgrundsatz ausgehöhlt und dem beklagten Autohersteller eine der Zivilprozessordnung fremde allgemeine Aufklärungspflicht auferlegt. Vorliegend fehlt es aus den dargelegten Gründen an einem hinreichend substantiierten Vorbringen der Klägerin somit an der Grundlage für die Anwendung des Rechtsinstituts der sekundären Darlegungslast (vgl OLG Koblenz, Beschluss vom 7. April 2022 – 15 U 9/22 – juris Rn. 81) b. Der beabsichtigten Klage fehlt auch die Erfolgsaussicht, soweit die Klägerin einen Anspruch auf § 823 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 263 StGB stützt. Denn wie bereits ausgeführt, fehlt es an hinreichendem Vorbringen zu einer bewussten Täuschung bzw. zu einer vorsätzlichen Schädigung der Klägerin. c. Auch soweit die Klägerin Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit . §§ 6, 27 EG-FGV herzuleiten versucht, fehlt es an der Erfolgsaussicht. Der Bundesgerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen hervorgehoben, dass die vom Kläger angeführten Rechtsbestimmungen betreffend die EG-Typgenehmigung nicht den Schutzzweck verfolgen, den Käufer eines Fahrzeugs von der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit abzuhalten, so dass daraus auch nicht der Ersatz eines behaupteten Vermögensschadens hergeleitet werden kann (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 73 ff.; vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 10 ff.; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, juris Rn. 20). II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. III. Der Streitwert wird auf bis 11.000 EUR festgesetzt. R.