38 O 33/21

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr 1. das Produkt „orthoarthroplus" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zur diätetischen Behandlung von arthrotischen Gelenkveränderungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben; 2. für das Produkt „orthoarthroplus“ wie folgt zu werben: 2.1 „orthoarthroplus — Bewegung aktiv erleben“; 2.2 „orthoarthroplus enthält wichtige Nährstoffe für Knorpel und Knochen“; 2.3 „Vitamin C trägt zur normalen Kollagenbildung für eine normale Funktion von Knorpel und Knochen bei“; 2.4 „Calcium wird für die Erhaltung normaler Knochen benötigt“; 2.5 mit einer oder mehrerer der Angaben „Vitamin D ..." „... Vitamin K ..." „... Magnesium ..." „... Zink ..." „... Mangan trägt zur Erhaltung normaler Knochen bei"; 2.6 „Mangan trägt zu einer normalen Bildung von Bindegewebe bei“; 2.7 „Kupfer trägt zur Erhaltung von normalem Bindegewebe bei“; jeweils wenn dies geschieht, wie in Anlage K3 wiedergegeben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihren organschaftlichen Vertretern zu vollziehen ist. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger € 238 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Mai 2021 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, jedoch hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000 und im Übrigen nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. T a t b e s t a n d Die Beklagte vertreibt das Produkt „orthoarthroplus“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zur diätetischen Behandlung von arthrotischen Gelenkveränderungen. Hierfür warb sie im Februar 2021 auf ihrer Internetpräsenz orthomed-GmbH.de mit den in den Klageantrag unter I 2 aufgenommenen Angaben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Darstellung wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Der Kläger – der in die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen ist und zu dessen Satzungszwecken es zählt, unlauteren Wettbewerb im Interesse der Allgemeinheit, der gewerblichen Unternehmen und der freiberuflich Tätigen zu bekämpfen und Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften zu verfolgen – hält den Vertrieb des Produkts und die Werbung für unzulässig und mahnte die Beklagte deswegen ab. In der Folge führten die Parteien Vergleichsverhandlungen. Nachdem der Kläger einen Vergleichsvorschlag der Beklagten, der ein von ihm gegen deren Schwestergesellschaft geführtes Verfahren einbezog, abgelehnt hatte, gab die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Februar 2021 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung betreffend die Verwendung der von dem Kläger monierten und in den Klageantrag unter I 2 aufgenommenen Werbeaussagen ab. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr 1. das Produkt „orthoarthroplus" als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zur diätetischen Behandlung von arthrotischen Gelenkveränderungen in den Verkehr zu bringen und/oder zu vertreiben; 2. für das Produkt „orthoarthroplus“ wie folgt zu werben: 2.1 „orthoarthroplus — Bewegung aktiv erleben“; 2.2 „orthoarthroplus enthält wichtige Nährstoffe für Knorpel und Knochen“; 2.3 „Vitamin C trägt zur normalen Kollagenbildung für eine normale Funktion von Knorpel und Knochen bei“; 2.4 „Calcium wird für die Erhaltung normaler Knochen benötigt“; 2.5 „Vitamin D ..." und/oder „... Vitamin K ..." und/oder „... Magnesium ..." „und/oder ... Zink ..." und/oder „... Mangan trägt zur Erhaltung normaler Knochen bei"; 2.6 „Mangan trägt zu einer normalen Bildung von Bindegewebe bei“; 2.7 „Kupfer trägt zur Erhaltung von normalem Bindegewebe bei“; jeweils wenn dies geschieht, wie in Anlage K3 wiedergegeben. II. an ihn € 238 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (25. Mai 2021) zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Beschluss vom 22. November 2021 hat die Kammer den Rechtsstreit im Einverständnis der Parteien gemäß § 148 ZPO bis zum Abschluss des beim Europäischen Gerichtshof unter dem Geschäftszeichen C-418/21 anhängigen Vorabentscheidungsersuchens ausgesetzt. Das Vorabentscheidungsverfahren ist mit Urteil des Gerichtshofs vom 27. Oktober 2022 abgeschlossen worden. Darin ist die erste Vorlagefrage wie folgt beantwortet worden: Art. 2 Abs. 2 lit. g VO Nr. 609/2013 und insbesondere der Begriff „sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbedarf“ ist dahin auszulegen, dass ein Erzeugnis ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke darstellt, wenn krankheitsbedingt ein erhöhter oder spezifischer Nährstoffbedarf besteht, der durch das Lebensmittel gedeckt werden soll, so dass es für eine solche Einstufung nicht ausreicht, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Klage ist zulässig. Die Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlich begründeter Unterlassungsansprüche und damit – neben seiner sachlich-rechtlichen Anspruchsberechtigung – seine prozessuale Klagebefugnis (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2022 – I ZR 69/21 – Grundpreisangabe im Internet [unter C I 2 b]) steht weder zwischen den Parteien in Streit noch besteht Anlass, an ihr zu zweifeln. II. Die Klage ist begründet. 1. Das Inverkehrbringen – wozu gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EU) Nr. 609/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juni 2013 über Lebensmittel für Säuglinge und Kleinkinder, Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke und Tagesrationen für gewichtskontrollierende Ernährung und zur Aufhebung der Richtlinie 92/52/EWG des Rates, der Richtlinien 96/8/EG, 1999/21/EG, 2006/125/EG und 2006/141/EG der Kommission, der Richtlinie 2009/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnungen (EG) Nr. 41/2009 und (EG) Nr. 953/2009 des Rates und der Kommission (fortan LmbZVO) in Verbindung mit Art. 3 Nr. 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (fortan LmBasisVO) der von dem Kläger gesondert in seinem Antrag genannte Vertrieb zählt – des Produkts „orthoarthroplus“ als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke verstößt gegen Art. 4 Abs. 1 LmbZVO. a) Gemäß Art. 4 Abs. 1 LmbZVO dürfen die in Art. 1 Abs. 1 LmbZVO genannten Lebensmittel – und damit unter anderem Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke – nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie der LmbZVO genügen. Das ist bei dem von der Beklagten als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke in Verkehr gebrachten Produkt nicht der Fall, weil es sich dabei nicht um ein Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke handelt. b) Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke sind gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. g LmbZVO unter ärztlicher Aufsicht zu verwendende Lebensmittel zum Diätmanagement von Patienten, einschließlich Säuglingen, die in spezieller Weise verarbeitet oder formuliert werden; sie sind zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechslung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht. In Bezug auf die hier in Rede stehende zweite Alternative – die Bestimmung zur Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf – ist eine Auslegung geboten, die Überschneidungen mit anderen Kategorien von Erzeugnissen, für die im Unionsrecht Sonderregelungen gelten, vermeidet, weshalb es für eine Einstufung eines Erzeugnisses als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke erforderlich ist, dass es eine spezifische Ernährungsfunktion erfüllt, indem es einen krankheits-, störungs- oder beschwerdebedingt bestehenden erhöhten oder spezifischen Nährstoffbedarf decken soll, und es nicht ausreicht, dass der Patient allgemein aus der Aufnahme dieses Lebensmittels deswegen Nutzen zieht, weil darin enthaltene Stoffe der Störung entgegenwirken oder deren Symptome lindern (vgl. EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 – C-418/21, Verband Sozialer Wettbewerb e. V. ./. Orthomol pharmazeutische Vertriebs GmbH [Rn. 24 ff.]). Mit diesen Vorgaben ist das von der Beklagten für richtig gehaltene weite Verständnis, mit dem Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke gleichsam in den Rang eines „kleinen Arzneimittels“ erhoben wurden (vgl. OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 29. Mai 2018 – 6 U 38/18, GRUR-RR 2019, 449 [unter 1]), unvereinbar. c) Als ein in diesem Sinne verstandenes Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke ist das von der Beklagte vertriebene Erzeugnis nicht einzuordnen. Seine Zweckbestimmung bezieht sich nicht auf die Deckung eines krankheits-, störungs- oder beschwerdebedingt bestehenden erhöhten oder spezifischen Nährstoffbedarfs. Bei dem im Diätzweck genannten Krankheitsbild – arthrotischen Gelenkveränderungen – handelt es sich nicht um ein Leiden, das zu einem spezifischen Bedarf nach den in dem Erzeugnis enthaltenen Nährstoffen führt, der durch eine Modifizierung der normalen Ernährung nicht gedeckt werden kann. Vielmehr sollen dem Verwender nach dem Vortrag der Beklagten – ganz im Einklang mit dem von ihr vertretenen weiten Begriffsverständnis – Knorpelbestandteile, Kollagen, Omega-3-Fettsäuren, Vitamine und Mineralstoffe zugeführt werden mit dem Ziel, sich positiv auf die symptomatischen Beeinträchtigungen von Arthrosepatienten auszuwirken, nämlich zu Besserungen der Beschwerden zu führen. Hierzu beruft sich die Beklagte auf Studien, die ihrer Ansicht nach auf andere Gelenke übertragbare Belege für einen Rückgang der Schmerzempfindlichkeit und Verbesserungen der Beweglichkeit liefern. Der von der Beklagten behauptete therapeutische Nutzen der in ihrem Produkt enthaltenen Stoffe, den Arthrosepatienten ihrer Auffassung nach aus der Einnahme ihres Erzeugnisses ziehen können, genügt nicht, um das Produkt als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einzustufen. Der von der Beklagten reklamierte Beitrag ihres Produkts zur modernen Arthrosetherapie mag bei Anwendung des weiten Ernährungsbegriffs von Bedeutung sein. Nach den Vorgaben des Gerichtshofs aber rechtfertigt ein ernährungsphysiologisch erzielter Therapieerfolg nicht die Einstufung eines Erzeugnisses als Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke. 2. Die Bewerbung des Erzeugnisses und seine Aufmachung mit den von dem Kläger beanstandeten Angaben verstößt gegen Art. 9 Abs. 5 LmbZVO, Art. 7 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 und Abs. 4 lit. a der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV) und Art. 16 LmBasisVO. Das gilt unabhängig davon, inwieweit die Angaben für sich gesehen irreführend oder lebensmittelrechtlich unzulässig sind, weil für ein nicht verkehrsfähiges Lebensmittel überhaupt nicht geworben werden darf. 3. Die Verstöße können als unlautere geschäftliche Handlung nach § 3a UWG verfolgt werden. Bei allen unter II 1 und 2 genannten unionsrechtlichen Vorschriften handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG, deren Missachtung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen. Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – UGP-Richtlinie), die in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 UGP-Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (vgl. Art. 4 UGP-Richtlinie) und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt, keinen § 3a UWG entsprechenden Rechtsbruchtatbestand vorsieht, steht dessen Anwendung nicht entgegen, da die UGP-Richtlinie nach deren Art. 3 Abs. 3 und ihrem Erwägungsgrund 9 Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt und es sich bei den genannten Bestimmungen der LmbZVO, der LmBasisVO und der LMIV jeweils um solche, Gesundheitsaspekte von Produkten betreffende Vorschriften handelt. 4. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs sind erfüllt. Der Kläger ist – wie bereits unter I angesprochen – gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigt. Das Inverkehrbringen, der Vertrieb und die Bewerbung des Erzeugnisses der Beklagten sind geschäftliche Handlungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG). Diese hat die Beklagte selbst vorgenommen (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) oder von jemandem vornehmen lassen, dessen Tätigkeit gemäß § 8 Abs. 2 UWG einen Unterlassungsanspruch auch gegen sie begründet. Infolge ihrer sich aus § 3a UWG ergebenden Unlauterkeit sind die Handlungen nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig. 5. Für das Vorliegen der gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG erforderlichen Wiederholungsgefahr spricht eine durch das vorangegangene unzulässige geschäftliche Handeln der Beklagten begründete tatsächliche Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 117/15 – YouTube-Werbekanal II [unter III 2 g]). Das gilt auch bezüglich des mit dem Klageantrag I 2 verfolgten Anspruchs. Insoweit ist zwar mit Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung in dem anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 26. Februar 2021 die Wiederholungsgefahr (zunächst) entfallen. Sie ist jedoch wiederaufgelebt, als der Beklagten der Schriftsatz des vom 23. November 2021 zuging, da der Kläger in diesem Schriftsatz die Annahme der Unterlassungserklärung abgelehnt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2022 – I ZR 144/21 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III [unter C II 2 c bb (2) und (3)]). 6. Gemäß § 13 Abs. 3 UWG kann der Kläger von der Beklagten die Zahlung der beanspruchten Abmahnkostenpauschale beanspruchen. Entsprechend der vorstehenden Ausführungen war die von ihm ausgesprochene Abmahnung berechtigt. Inhaltlich entsprach sie den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG. Die Höhe der Pauschale ist nicht zu beanstanden, § 287 Abs. 1 ZPO. 7. Die auf die Pauschale beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen schuldet die Beklagte gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Streitwert: € 50.000 Seifert