5 S 63/02

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. April 2002 verkündete Urteil des Amtsgerichts Duisburg abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Ur-teils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Streitwert: 1.022,58 Euro. G r ü n de I. Die Kammer nimmt auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug. Ergänzend stellt die Kammer fest, dass dem Girovertrag der Parteien (unstreitig) die Bedingungen für die Verwendung der ec-Karte (Fassung Juni 1999) der Beklagten (Bl. 17 ff. d. A.) zugrunde liegen und vor allen drei Barabhebungen sogleich die richtige PIN-Nummer eingegeben worden war. Die Kammer hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 26. September 2002 (Bl. 159 f. d. A.) und des Beschlusses vom 05. November 2002 (Bl. 177 d. A.) ergänzend Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Schreiben des Bundeskriminalamtes vom 16.10.2002 (Bl. 166 f. d. A.) sowie das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. vom 06.03.2003 (Bl. 186 ff. d. A.). II. Die Berufung ist begründet, die Klage unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus dem Girovertrag keinen Anspruch auf Zahlung von 1.022,58 Euro gem. §§ 667, 675 Abs. 1 BGB oder §§ 700 Abs. 1, 607 BGB a. F.. Die Beklagte hat das Girokonto der Klägerin aufgrund der drei Barabhebungen am 23. und 24.09.2000 zu Recht in Höhe von insgesamt 2.000,-- DM belastet. Ein Auszahlungsanspruch der Klägerin in dieser Höhe wird nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB (dolo agit-Einwand) dadurch gehindert, dass die Klägerin der Beklagten wegen (positiver) Verletzung des Girovertrages in derselben Höhe zum Schadensersatz verpflichtet ist. Die Klägerin hat ihre Sorgfaltspflichten aus dem Girovertrag mit der Beklagten grob fahrlässig verletzt. Zu Gunsten der - hierfür beweispflichtigen - Beklagten spricht gegen die Klägerin der Beweis des ersten Anscheins, dass sie ihre Sorgfaltspflichten zur Aufbewahrung der ec-Karte gemäß A.II.6.2 der Bedingungen für die Verwendung der Ec-Karte (Fassung Juni 1999) der Beklagten oder zur Geheimhaltung der persönlichen Geheimzahlung (PIN) gemäß A.II.6.4 der vorgenannten Bedingungen grob fahrlässig verletzt hat. Insbesondere kommt in Betracht, dass sie die persönliche Geheimzahl auf der Ec-Karte vermerkt oder zusammen mit der Ec-Karte verwahrt hat oder sie die persönliche Geheimzahl einer anderen Person mitgeteilt hat und der Missbrauch dadurch verursacht worden ist (vgl. A.III.2.4 Abs. 4 der vorgenannten Bedingungen). Anders als durch ein grob fahrlässiges Verhalten der Klägerin sind die drei Barabhebungen an Geldautomaten von ihrem Girokonto durch einen unbefugten Dritten (den Dieb oder einen Komplizen) jeweils ohne jeglichen Fehlversuch bei der Eingabe der PIN-Nummer nach der Lebenserfahrung nicht zu erklären. Der 128-BIT-Schlüssel des PIN-Systems der von der Beklagten im November 1999 an die Klägerin ausgegebenen Ec-Karte hat am 23.09.2000 nicht innerhalb von höchstens 2 1/2 Stunden (zwischen 15:00 Uhr und 17:30 Uhr) entschlüsselt werden können. Das steht nach dem Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. zur Überzeugung der Kammer fest. Der Sachverständige hat ausgeführt, es sei nicht (mehr) möglich, auch nicht mit größtmöglichem finanziellen Einsatz eines großen Geheimdienstes oder der Mafia, eine Maschine zu bauen, die es mit Hilfe von auf ec-Karten gefundenen Informationen erlaubte, einen Institutsschlüssel (des jeweiligen Bankinstitutes zur Entschlüsselung der PIN-Nummer) zu berechnen. Es sei mathematisch ausgeschlossen, die PIN-Nummern einzelner Karten aus Kartendaten ohne die vorherige Erlangung eines Institutsschlüssels zu errechnen. Ebenso wenig könnten Manipulationen an den Daten auf dem Magnetstreifen bei der Errechnung der PIN helfen. Diese Ausführungen des Sachverständigen überzeugen. Er ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, hat die Funktion und die Angreifbarkeit des alten und des für die im November 1999 ausgegebene Ec-Karte der Klägerin maßgeblichen neuen PIN-Systems widerspruchsfrei und nachvollziehbar erklärt und daraus das oben wiedergegebene Ergebnis entwickelt. Das Ergebnis des Sachverständigen wird zudem bestätigt durch die Auskunft des Bundeskriminalamtes vom 16.10.2002. Danach ist bislang kein Fall bekannt geworden, in denen es Tätern mittels technischen Geräts innerhalb der genannten Zeiträume gelungen wäre, nur anhand der Ec-Karte die PIN zu ermitteln und diese zu Betrugseinsätzen zu nutzen. Die von dem Sachverständigen diskutierten anderen theoretischen Möglichkeiten, wie der oder die Täter ohne ein grob sorgfaltswidriges Verhalten der Klägerin an die PIN-Nummer ihrer Ec-Karte gekommen sein könnten, schließen weder einen Anscheinsbeweis gegen die Klägerin von vornherein aus noch können sie hier den Anschein gegen die Klägerin erschüttern. Denn sämtliche theoretischen Möglichkeiten kommen entweder im allgemeinen oder im konkreten Fall ernsthaft nicht in Betracht. Dies gilt zunächst für "Innentäterattacken", d. h. Angriffe von Bankmitarbeitern, gegen einen Institutsschlüssel. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, aus Back-up-Gründen sei ein solcher Schlüssel, in zwei Teile aufgespalten, welche nicht beide einer einzelnen autorisierten Person zugänglich seien, in Papierform oder auf einem anderen Datenträger gespeichert. Es sei nicht auszuschließen, dass während des "Lebenszyklus" eines solchen Schlüssels, bei seiner Erzeugung oder bei einer Restore-Maßnahme er doch einmal von einer einzelnen Person kopiert werden könne. Die Kenntnis dieses Schlüssel ermöglichte es, die PIN einer vorliegenden Karte des betreffenden Institutes blitzschnell zu errechnen. Allerdings habe es niemals Hinweise auf Durchführung eines solchen Angriffs und die missbräuchliche Verwendung von auf solche Weise erlangten Institutsschlüsseln gegeben. Wie der Justiziar der Beklagten in der mündlichen Schlussverhandlung vor der Kammer vorgebracht hat, ist es insbesondere auch bei der Beklagten nie zu einer "Innentäterattacke" gegen ihren Institutsschlüssel gekommen. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Schlussverhandlung nicht bestritten. "Innentäterattacken" gegen einen Institutsschlüssel mögen damit theoretisch möglich sein, sie liegen aber bei wertender Betrachtung - im allgemeinen und hier im besonderen - außerhalb der Lebenserfahrung. Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.03.2003 sind theoretisch denkbar zwar auch Angriffe gegen die im Rechenzentrum der Bank im Umfeld der Transaktions-Autorisierung ablaufende Software oder unbeabsichtigte Sicherheitslücken dieser Software, die eine Geldabhebung auch ohne korrekte PIN-Eingabe erlauben oder einem Innentäter Angriffsmöglichkeiten bieten könnten. Ebenso sind unbeabsichtigte Softwareschwächen im Bankrechenzentrum theoretisch möglich, die Geldabhebungen an Bankautomaten erlaubten, ohne dass die korrekte PIN eingegeben werden müsste. Wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat, gibt es nach Aussage des Bundeskriminalamtes in diesem Zusammenhang keinen Hinweis darauf, dass solche Möglichkeiten je konkret für kriminelle Handlungen entdeckt und ausgenutzt wurden. Auch diese theoretischen Angriffsmöglichkeiten gegen das PIN-System der Banken im allgemeinen und der Beklagten im besonderen liegen bei wertender Betrachtung damit außerhalb der Lebenserfahrung. Das Telefax-Schreiben des Sachverständigen vom 25.03.2003 (Bl. 198 f. d. A.) gibt keinen Anlass, dies anders zu sehen. Der Sachverständige erwähnt mit diesem Schreiben einen Fall, bei dem womöglich doch ein Bankschlüssel, der die Berechnung der PIN einer gestohlenen ec-Karte ermöglicht, in kriminellem Zusammenhang verwendet worden sei und zu einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (620 Js 555 5/00) geführt hat. Hierzu hat die Kammer eine fernmündliche Auskunft des zuständigen Staatsanwaltes der Staatsanwaltschaft eingeholt. Danach hat jenes Strafverfahren nicht ergeben, dass der Täter einen Institutsschlüssel gehabt hätte oder in der Lage gewesen wäre, das PIN-System von außerhalb der Bank zu überwinden. Man hat vielmehr bei dem Täter notierte PIN-Nummern gefunden. Die Kammer hat diese Auskunft in der mündlichen Schlussverhandlung den Erschienenen bekannt gegeben. Die Prozessbevollmächtigten der Parteien sind daraufhin mit der Kammer einig gewesen, dieser falschen Spur nicht weiter nachzugehen. Schließlich ist es theoretisch auch möglich, dass Täter eine PIN-Nummer ausspähen. Hierfür gibt es im konkreten Fall jedoch keine Anhaltspunkte. Da die vorgenannten Angriffsmöglichkeiten auf das PIN-System der Beklagten rein theoretischer Natur sind und auch die Klägerin ohne jeglichen Anhaltspunkt nur "ins Blaue hinein" behauptet, in ihrem Fall hätten es der oder die Täter durch eine der theoretischen Angriffsmöglichkeiten erreicht, ohne ihr Zutun ihre PIN-Nummer zu erlangen, bedarf es keiner weiteren Beweiserhebung. Der Annahme eines Anscheinsbeweises gegen die Klägerin steht auch nicht die Entscheidung des OLG Hamm (NJW 1997, 1711 ff.) entgegen, die einen Anscheinsbeweis ablehnt. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass jene Entscheidung veraltet ist, weil sie sich nicht auf einen 128-BIT-Schlüssel, sondern auf den alten vor 1997 verwendeten Schlüssel bezieht. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer von beiden Parteien eingereichten Schriftsätze geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen oder den Fall anders zu beurteilen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2 ZPO i. V. m. § 709 S. 2 ZPO. Die Kammer hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 17.10.2000 (XI ZR 42/00, NJW 2001, 286 f.) die auch hier streitentscheidende Frage, ob in Fällen, in denen an Geldausgabeautomaten mit der ec-Karte unter Verwendung der zutreffenden Geheimnummer Geld abgehoben wird, ein Beweis des ersten Anscheins dafür anzunehmen ist, dass ein Dritter von der Geheimnummer wegen ihrer unsachgemäßen Verwahrung hat Kenntnis erlangen können, ausdrücklich offengelassen. Der Kammer ist nicht bekannt, dass diese Frage, die für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung ist, inzwischen höchstrichterlich geklärt wäre.