7 T 53/04

Leitsatz: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 28. Januar 2004 in Gestalt des Nichtabhilfebeschlusses vom 17. Februar 2004 aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, den Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu bescheiden.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. G r ü n d e : I. Am 28. Juli 2003 stellt der Kaufmann als alleiniger Gründungsaktionär durch notariell beurkundete Erklärung die Satzung der " " mit Sitz in Oberhausen und einem Grundkapital von 100.000,- EUR fest. Der Gründer übernahm sämtliche Aktien und wurde vom Aufsichtsrat zum einzigen Vorstandsmitglied bestellt. Die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handesregister ging am 21. Oktober 2003 beim Amtsgericht Duisburg ein (8 AR 751/03). Der Antrag wurde mit Schreiben vom 05. November 2003 zurückgenommen. Am 10. November 2003 wurde die Sitzverlegung der Gesellschaft nach Düsseldorf und die entsprechende Satzungsänderung beschlossen. Die am selben Tag unterzeichnete Anmeldung der Gemeinschuldnerin zum Handelsregister wurde zunächst nicht mehr eingereicht. Am 20. November 2003 beantragte das Vorstandsmitglied beim Amtsgericht Düsseldorf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft in Gründung, weil sie bei einem Schuldenstand von 721.202,- EUR zahlungsunfähig sei. Der Geschäftsbetrieb sei bereits eingestellt und die 42 Arbeitenehmer seien entlassen. Mit Beschluss vom 18. Dezember 2003 verwies das Amtsgericht Düsseldorf das Insolvenzverfahren an das Amtsgericht Duisburg, da nach seinen Feststellung der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft in Oberhausen lag. Mit Beschluss vom 28. Januar 2004 hat das Amtsgericht Duisburg nach Stellungnahme des Vorstandsmitglieds zu einem Hinweis des Amtsgerichts auf die Notwendigkeit des Nachweises des Fortbestehens der Eintragungsabsicht den Antrag der Gemeinschuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Eintragung der Gründungsgesellschaft als gescheitert anzusehen sei, weil eine Eintragungsabsicht nicht mehr anzunehmen sei. Dies ergebe sich daraus, dass der Eintragungsantrag von der Gründungsgesellschaft nicht weiter verfolgt worden sei. Folge des Scheiterns der Gründungsgesellschaft sei aber, dass sich das gesamte Aktiv- und Passivermögen der Gesellschaft mit dem Vermögen des einzigen Gesellschafters vereinige, so dass eine insolvenzfähige Gesellschaft nicht mehr bestehe und allein der Gesellschafter das Insolvenzverfahren über sein gesamtes Vermögen beantragen könne. Dies entspreche aber nicht dem Antrag und sei von diesem auch zurückgewiesen worden. Gegen den ihm am 31. Januar 2004 zugestellten Beschluss hat der Schuldner am 16. Februar 2004 sofortige Beschwerde eingelegt. Mit Beschluss vom 17. Februar 2004 hat das Amtsgericht die Akten dem Landgericht Duisburg zur Entscheidung vorgelegt. Am 27. Februar 2004 hat die Gemeinschuldnerin einen Eintragungsantrag beim Amtsgericht Düsseldorf gestellt (88 AR 427/04) und den erforderlichen Kostenvorschuss am 01. April 2004 eingezahlt. II. Die gemäß §§ 6 Abs. 1, 34 Abs. 1 InsO statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht Duisburg zur erneuten Entscheidung über den Eröffnungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer. 1. Dem Eintragungsantrag steht nicht entgegen, dass die Gründungsgesellschaft der Gemeinschuldnerin durch entgültige Aufgabe des Eintragungsabsicht gescheitert ist und die Gesellschaft damit nicht mehr existent ist. Dem Amtsgericht ist mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung darin zuzustimmen, dass eine in Gründung befindliche Aktiengesellschaft im Zeitraum zwischen notarieller Beurkundung der Satzung und der Registereintragung als Rechtsträger besteht und insoweit insolvenzfähig ist. Die Kammer folgt auch der Rechtauffassung des Amtsgerichts, dass für den Fall der Aufgabe der Eintragungsabsicht ein Scheitern der Gründungsgesellschaft anzunehmen ist und dass sich dann bei einer nur aus einer Person bestehenden Gründungsgesellschaft das gesamte Aktiv- und Passivvermögen dieser Gesellscahft mit dem Vermögen des Alleingesellschafters vereinigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die umfassenden und zutreffenden Ausführung im angefochten Beschluss zu Ziffer II.1. Bezug genommen. Nachdem nunmehr der Alleinaktionär die Eintragung der Gesellschaft beim Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf durch Stellung eines Eintragungsantrages am 27. Februar 2004 und Einzahlung des Kostenvorschusses am 01.04.2004 ernsthaft weiter verfolgt, ist ein endgültiges Scheitern der Gesellschaft in Gründung durch Aufgabe der Eintragunsabsicht nicht mehr anzunehmen. Durch diese Handlungen hat der Vertreter der Gründungsgesellschaft deutlich gemacht, dass er die Entstehung der AG weiter verfolgt. Die Annahme einer Vermögensverschmelzung aufgrund Auflösung der Gründungsgesellschaft ist bei dieser Sachlage nicht mehr gerechtfertigt. Das Amtsgericht war danach wegen der veränderten Sachlage und Aufhebung der angefochtenen Entscheidung anzuweisen, den Eintragungsantrag der Gründungsgesellschaft erneut zu bescheiden. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung der §§ 4 InsO, 97 Abs. 2 ZPO. Der Nachweis über das Fortbestehen der Eintragungsabsicht hätte von der Antragstellerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf den Hinweis des Amtsgerichts erbracht werden können. 3. Der Beschwerdewert wird festgesetzt auf 1000,- EUR (§ 37 Abs. 1 GKG).