7 T 53/04

Insolvenz der AG in Gründung: Fortbestehen der Eintragungsabsicht verhindert Vermögensverschmelzung • Eine AG in Gründung ist zwischen notarieller Satzungsbeurkundung und Registereintragung insolvenzfähig. • Das vorläufige Scheitern der Eintragungsabsicht führt bei Einpersonengesellschaft zur Vermögensvereinigung mit dem Alleingesellschafter, sofern die Eintragungsabsicht endgültig aufgegeben ist. • Wird die Eintragung später wieder ernsthaft verfolgt, ist ein endgültiges Scheitern der Gründungsgesellschaft nicht mehr anzunehmen und damit eine Vermögensverschmelzung nicht gerechtfertigt. • Der Nachweis des Fortbestehens der Eintragungsabsicht obliegt der Antragstellerin und kann prozessual nachgeholt werden; unterbliebener Nachweis kann kostenrechtlich nachteilig sein. Ein Kaufmann gründete als Alleingesellschafter durch notarielle Satzung eine Aktiengesellschaft mit 100.000 EUR Grundkapital und übernahm alle Aktien. Die Anmeldung zum Handelsregister wurde zunächst eingereicht, dann zurückgenommen; später erfolgte eine Sitzverlegung und erneut keine sofortige Einreichung. Der Alleinvorstand beantragte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit mit hohen Schulden und eingestelltem Geschäftsbetrieb. Das Amtsgericht Duisburg wies den Eröffnungsantrag ab, weil es ein Scheitern der Eintragungsabsicht und damit die Vermögensvereinigung mit dem Alleingesellschafter annahm. Der Alleinaktionär stellte später einen erneuten Eintragungsantrag beim Handelsregister und zahlte den Kostenvorschuss. Das Landgericht Duisburg hob die Zurückweisung auf und verwies die Sache zurück zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der Kammerauffassung. • Rechtliche Grundlage: Die Beschwerde war statthaft nach §§ 6 Abs.1, 34 Abs.1 InsO; Kostenentscheidung gestützt auf §§ 4 InsO, 97 Abs.2 ZPO; Beschwerdewert nach § 37 Abs.1 GKG. • Insolvenzfähigkeit der AG in Gründung: Zwischen notarieller Beurkundung der Satzung und Eintragung im Handelsregister besteht die AG in Gründung als Rechtsträger und ist insolvenzfähig. • Folgen der endgültigen Aufgabe der Eintragungsabsicht: Gibt die Gründungsgesellschaft die Eintragungsabsicht endgültig auf, gilt sie als gescheitert; bei Alleingesellschaftern verschmelzen dann Aktiv- und Passivvermögen mit dem Privatvermögen des Gesellschafters, sodass nur der Gesellschafter Insolvenz beantragen könnte. • Veränderung der Sachlage durch erneute Verfolgung der Eintragung: Die Stellung eines neuen Eintragungsantrags und Zahlung des Kostenvorschusses durch den Alleinaktionär zeigt, dass die Eintragungsabsicht fortbesteht; ein endgültiges Scheitern ist damit nicht mehr anzunehmen und die angenommene Vermögensverschmelzung entfällt. • Verfahrensrechtliche Folgen: Aufgrund der geänderten Tatsachen ist das Amtsgericht anzuweisen, den Eröffnungsantrag neu zu entscheiden; die Antragsstellerin hätte den Nachweis des Fortbestehens der Eintragungsabsicht bereits vor dem erstinstanzlichen Gericht erbringen können, weshalb ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt werden. • Praktische Rechtsfolge: Die Existenz der AG in Gründung und ihr insolvenzrechtlicher Status hängen von der tatsächlichen Fortführung der Eintragungsabsicht ab; rechtliches Erfordernis ist der Nachweis ernsthafter Verfolgung der Eintragung. Das Landgericht Duisburg hat die Entscheidung des Amtsgerichts Duisburg aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, den Eröffnungsantrag der Schuldnerin unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung neu zu bescheiden. Es wurde festgestellt, dass eine AG in Gründung grundsätzlich insolvenzfähig ist. Die ursprünglich angenommene Vermögensvereinigung mit dem Alleingesellschafter wegen eines endgültigen Scheiterns der Eintragungsabsicht entfällt, weil der Alleinaktionär die Eintragung durch erneuten Antrag und Kostenvorschuss ernsthaft weiterverfolgt. Folglich kann die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft in Gründung nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden, die Gesellschaft sei nicht mehr existent. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden der Antragstellerin auferlegt, da sie den Nachweis des Fortbestehens der Eintragungsabsicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren erbringen konnte.