7 T 49/05

Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) gegen den Vorbescheid des Amtsgerichtes Wesel vom 10.01.2005, Az.: 16 VI 297/04, wird zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 3) trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Wert des Beschwerdeverfahrens: 1.250.000 EUR (1/2 vom Nachlasswert) G r ü n d e : I. Am 20.07.2004 verstarb Herr . Dieser war ursprünglich mit Frau verheiratet. Aus dieser Ehe sind die Beteiligten zu 2) bis 4) als eheliche Kinder hervorgegangen. Die Ehe ist seit dem 21.01.1972 rechtskräftig geschieden. Der Erblasser hat seit mehr als zwei Jahrzehnten mit der Antragstellerin in eheähnlicher Gemeinschaft zusammen gelebt und deren drei Kinder, die Beteiligten zu 5) bis 7) aus deren geschiedener Ehe im Jahre 2002 adoptiert. Der Erblasser hatte am 13.04.1984 ein handschriftliches Testament errichtet, in dem er die Antragstellerin als Alleinerbin einsetzte und seine leiblichen Töchter mit dem Pflichtteil bedachte, wobei er zusätzlich anordnete, dass die Antragstellerin der Beteiligten zu 3) einen darüber hinaus gehenden Teil des Erbes zukommen lassen könne. Dieses Testament ist handschriftlich verfasst und von dem Erblasser eigenhändig unterschrieben worden. Das Testament ist heute nicht mehr auffindbar, sondern konnte von der Antragstellerin nur in Fotokopie vorgelegt werden. Die Antragstellerin behauptet, das Original sei bei einem Brand in ihrem Wohnhaus, in dem der Erblasser seine persönlichen Akten aufbewahrt habe, vernichtet worden. Der Erblasser habe das Testament zwar im Hinblick auf seine Kinder ändern wollen, die Erbeinsetzung der Antragstellerin aber nie in Zweifel gezogen. Zu einer Neuregelung seiner erbrechtlichen Angelegenheiten sei er nicht mehr gekommen. An den Pflichtteilen für seine 6 Kinder habe er nichts ändern wollen. Die Beteiligte zu 3) ist der Auffassung, dass die gesamte Lebenssituation des Erblassers dafür spräche, dass das Testament wesentlich früher vom Erblasser selbst in Widerrufsabsicht vernichtet worden sei. Dies folge schon aus der Adoption im Jahre 2002 und aus der Tatsache, dass der Erblasser im Jahre 1995 ein Hausgrundstück auf die Beteiligte zu 3) überschrieben habe. Deshalb obliege der Antragstellerin der Nachweis, dass das Testament ohne Willen des Erblassers vernichtet worden sei. Nach Beweisaufnahme hat das Amtsgericht in einem Vorbescheid angekündigt, den von der Antragstellerin beantragten Erbschein zu erteilen, und zur Begründung ausgeführt, dass die Existenz des ursprünglichen Testaments bewiesen sei und die Beschwerdeführerin nicht den Nachweis zu erbringen vermocht habe, dass der Erblasser das Testament willentlich vernichtet habe. Eine bloße Billigung der Zerstörung des Testaments durch den Brand führe nicht zum Widerruf desselben. Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin. Sie ist der Auffassung, dass das Amtsgericht die Beweislast verkannt habe, weil das Testament sich im Besitz des Erblassers befunden habe und heute nicht mehr auffindbar sei. Dies führe zu der Vermutung, dass der Erblasser es vernichtet habe. Dies gelte um so mehr, als die Beweisaufnahme ergeben habe, dass der Erblasser einen Aufhebungswillen gegenüber seinem Steuerberater, dem Zeugen , geäußert habe. Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Bescheid. Mit Beschluss vom 09.02.2005 hat das Amtsgericht die Beschwerde der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 3) ist nach § 19 Abs. 1 FGG zulässig, die Beteiligte zu 3) insbesondere nach § 20 Abs. 1 FGG beschwerdeberechtigt. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht angekündigt, einen Erbschein zu erlassen, welcher die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin des Verstorbenen ausweist. Nach dem Tod des Erblassers ist die gewillkürte Erbfolge aufgrund der letztwilligen Verfügung vom 13.04.1984 eingetreten. Das Testament vom 13.04.1984 wurde gem. § 2247 BGB formgemäß als eigenhändiges Testament errichtet. Bedenken hinsichtlich der Echtheit dieser Verfügung bestehen nicht und sind auch von keinem der Beteiligten geäußert worden. Wer im Erbscheinsverfahren ein Erbrecht aufgrund letztwilliger Verfügung in Anspruch nimmt, trägt allerdings die Feststellungslast für den im Wege der Amtsermittlung zu führenden Nachweis, dass der Erblasser ein formgültiges rechtswirksames Testament mit dem von ihm behaupteten Inhalt errichtet hat (vgl. RGZ 101, 197; BayObLG Rechtspfleger 1980, 60; OLG Hamm NJW 1974, 1827). An die Beweisführung sind strenge Anforderungen zu stellen, wenn das Testament selbst nicht auffindbar ist und deshalb nicht vorgelegt werden kann (BayObLG FamRZ 1985, 839 f.; BayObLG, NJW-RR 1987, 1158; BayObLGZ 1971, 147, 154; BayObLG NJW-RR 1992, 653, 654; OLG Hamm OLGZ 1975, 87, 90; Palandt/Edenhofer, BGB, 63. Aufl. 2004 § 2255 Rdnr. 12). Ein im Original nicht mehr auffindbares Testament kann jedoch gültig sein. Errichtung und Inhalt des Testaments können nämlich mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden (vgl. § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB). In diesen Fällen muss sich aber feststellen lassen, dass das Testament ohne den Willen des Erblassers vernichtet worden, verloren oder sonst unauffindbar ist (OLG Köln, FamRZ 1993, 1253; BayObLG, FamRZ 1986, 1043). Im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins ist von Amts wegen das Vorhandensein, die Echtheit und die Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen zu prüfen (Soergel/Harder, BGB 12. Aufl. § 2255 Rdnr. 13; Palandt/Edenhofer, BGB 60. Aufl. § 2358 Rdnr. 3). Hierbei bestimmt das Gericht den Umfang der Ermittlungen unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des einzelnen Falles nach pflichtgemäßem Ermessen. Dieser Nachweis ist der Antragstellerin gelungen, wie die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen und ergeben hat und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht angegriffen. Mit dem Amtsgericht ist davon auszugehen, dass das Testament nicht wirksam widerrufen worden ist. Der Widerruf eines Testamentes kann gemäß § 2258 BGB durch Errichtung eines neuen Testamentes und gemäß § 2255 BGB durch Vernichtung oder Veränderung erfolgen. Im Falle der amtlichen Verwahrung gemäß § 2256 BGB auch durch Rückgabe an den Erblasser. Der im vorliegenden Verfahren allein in Betracht kommende Widerruf durch Vernichtung oder Veränderung kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht festgestellt werden. Dieser Feststellungsmangel geht zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gemäß § 2255 Satz 1 BGB kann ein Testament u. a. durch Vernichtung der Testamentsurkunde in der Absicht, es aufzuheben, widerrufen werden. Die Vernichtung der Urkunde erfolgt durch eine Zerstörung des Stoffes der Urkunde (etwa durch Verbrennen, Zerreißen, Zerschneiden). Die körperliche Vernichtung kann auch durch eindeutige Entwertungsvermerke ("gilt nicht mehr", "alte Fassung", "überholt", "annulliert", "verbrennen") auf der Urkunde ersetzt werden. Nur wenn festgestellt werden kann, dass der Erblasser selbst die Urkunde vernichtet hat, wird nach § 2255 Satz 2 BGB vermutet, dass er die Aufhebung des Testaments beabsichtigt habe. Verbleiben nach ausreichenden Ermittlungen Zweifel daran, ob die Urkunde vom Erblasser selbst vernichtet wurde, gehen diese Zweifel zu Lasten desjenigen, der sich zur Begründung des von ihm beanspruchten Erbrechts auf die Vernichtung beruft. Der Nachweis eines Testamentswiderrufs mittels Vernichtung darf angesichts der Beweisschwierigkeiten nach dem Ableben des Erblassers allerdings nicht zu sehr erschwert werden, wenn die Testamentsurkunde nicht auffindbar ist. Eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein nicht mehr vorhandenes Originaltestament durch den Erblasser selbst vernichtet worden ist, besteht nämlich nicht. Die bloße Tatsache der Unauffindbarkeit der Urkunde besagt für sich allein noch nichts; sie begründet insbesondere keine tatsächliche Vermutung oder Erfahrungssatz, dass das Testament durch den Erblasser vernichtet worden ist (OLG Düsseldorf, FamRZ 1994, 1283; OLG Celle MDR 1962, 410; OLG Hamm NJW 1974, 1827; KG OLGZ 1975, 355; BayObLG Rpfl 1980, 60). Es müssen zumindest Indizien vorliegen, beispielsweise der Nachweis einer Willensänderung des Erblassers, um im Zusammenhang mit der Nichtauffindbarkeit des Testaments den Beweis der Vernichtung im Sinne des § 2255 BGB zu erbringen (OLG Zweibrücken, NJW-RR 1987, 1158; BayObLG Rpfleger 1980, 60; NJW-RR 1992, 1358; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1283; KG OLGZ 1991, 144, 146; OLG Frankfurt am Main Rpfleger 1978, 310, 312; OLG Hamm OLGZ 1975, 87, 91 f.; Soergel/Harder, aaO., § 2255 Rdnr. 15; Staudinger/Baumann, BGB 13. Aufl. § 2255 Rdnr. 27 ff.;). Dieser Auffassung steht auch die von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht entgegen. In dem damals zu entscheidenden Fall befand sich das Testament nämlich in der alleinigen Verfügungsgewalt der Erblasserin, so dass der Tatrichter den von der Revisionsinstanz nicht beanstandeten Schluss gezogen hat, das Testament sei von der damaligen Erblasserin vernichtet worden. An diese tatsächlichen Feststellungen war das Revisionsgericht gebunden. Im vorliegenden Verfahren geht es aber gerade darum festzustellen, ob der Erblasser das Testament selbst vernichtet hat. Eine hinreichend wahrscheinliche Ursache für den Untergang des Testaments ist der Brand bei der Antragstellerin, so dass ein sicherer Schluss auf eine Vernichtung durch den Erblasser nicht möglich ist. Deshalb greift auch die in der zitierten Entscheidung genannte Vermutung hier nicht ein. Deshalb kann im vorliegenden Fall schon nicht festgestellt werden, dass der Erblasser die Urkunde selbst vernichtet hat. Dagegen spricht, dass er von dem Brand wusste, nach den Aussagen der Zeugen und um die Sicherungsbedürftigkeit seiner Lebensgefährtin und die dadurch erforderliche testamentarische Regelung wusste und den Zeugen gegenüber bekundete, dass er zwar Änderungen an dem Testament von 1984 vornehmen wollte, es aber bei der grundsätzlichen Einsetzung der Antragstellerin als Alleinerbin belassen wollte. Diesen Zielen, die auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt werden, wäre eine Aufhebung des Testamentes zuwider gelaufen. Daran ändert auch der gegenüber Zeugen geäußerte Wille, Änderungen seiner letztwilligen Verfügung vorzunehmen, nichts. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a FGG, die Festsetzung des Beschwerdewertes auf §§ 131 II, 30 I, 107 II KostO.