25 O 16/08

Vergütungsanspruch nach Kündigung wegen fehlender Baufreiheit; Gefahrtragung bei Annahmeverzug • Auftragnehmer kann bei andauernder Verhinderung der Baufreiheit durch den Auftraggeber nach §§ 643, 644 BGB, 9 Nr.3 VOB/B den Werkvertrag kündigen und Vergütung der erbrachten Leistungen verlangen. • Vereinbarte Lieferzeitfenster können eine Lieferung auf Abruf ausschließen, wenn aus Vertrag und Verhandlungsprotokoll ein konkretes Zeitfenster folgt. • Verspätetes Vorbringen in der Klageerwiderung ist zurückzuweisen, wenn Fristüberschreitung nicht hinreichend entschuldigt und das Vorbringen unsubstanziiert ist. • Rügungen der mangelnden Prüffähigkeit einer Schlussrechnung sind gemäß § 16 Nr.3 Satz 2 VOB/B innerhalb von zwei Monaten nach Zugang zu erheben; unterlassene fristgerechte Rüge führt zur Fälligkeit der Rechnung. • Bei Annahmeverzug des Bestellers geht die Gefahr für bereits gelieferte Bauleistungen bzw. Material auf den Besteller über (§ 644 Abs.1 Satz2 BGB). Die Parteien schlossen 2003 einen Werkvertrag über Lieferung und Montage von drei Aufzügen für Wohn- und Fabrikgebäude; Lieferzeit wurde im Vertrag und Verhandlungsprotokoll in einem Zeitfenster (ca. Mitte Aug.2003; Ausführungszeitraum 8 Wochen) angegeben. Die Klägerin lieferte im September 2003 das Material zur Baustelle und lagerte es dort ein; der Baufortschritt stockte. Die Klägerin setzte mit Schreiben vom 3.11.2004 und 14.1.2005 Fristen zur Herstellung der Baufreiheit bzw. Anzeige des Montagebeginns und erklärte, sie sehe sich berechtigt, bei Fristablauf zu kündigen. Die Beklagte behauptete, Lieferung und Montage seien nur nach Abruf vereinbart gewesen und rügte später die Prüffähigkeit der Schlussrechnungen. Die Klägerin stellte Schlussrechnungen für die bereits erbrachten Leistungen, darunter gestohlenes Material, und begehrt Zahlung von 24.946,35 € zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Anwaltskosten. Die Beklagte reichte ihre Klageerwiderung verspätet ein und brachte substantiierten Gegenvortrag nicht rechtzeitig vor. • Kündigung und Vergütungsanspruch: Die Klägerin konnte wegen der andauernden Unterlassung der Baufreiheit durch die Beklagte nach §§ 643, 644 BGB i.V.m. 9 Nr.3 VOB/B kündigen; gesetzte Fristen vom 3.11.2004 und 14.1.2005 waren angemessen und fruchtlos. • Lieferzeit/kein Abruf: Aus Vertrag, Angebot und Besprechungsprotokoll ergab sich kein Abrufsystem; vielmehr war ein Zeitfenster vereinbart, so dass die Klägerin spätestens Anfang 2004 liefern musste, um die vereinbarte Ausführungsfrist einzuhalten. • Verspätetes Vorbringen: Das Bestreitensvorbringen der Beklagten zur Abrufvereinbarung und zur unsachgemäßen Lagerung des Materials wurde wegen erheblicher Verspätung gemäß §§ 296 Abs.1, 276 Abs.1 ZPO zurückgewiesen; die Beklagte entschuldigte die Fristversäumnis nicht ausreichend. • Prüffähigkeit der Schlussrechnung: Eine fristgerechte Rüge der mangelnden Prüffähigkeit gemäß § 16 Nr.3 Satz 2 VOB/B erfolgte nicht; die Beklagte hat die Zwei-Monats-Frist nicht eingehalten, sodass die Rechnungspositionen fällig sind. • Gefahrtragung gestohlener Ware: Durch Annahmeverzug der Beklagten ging gemäß § 644 Abs.1 Satz2 BGB die Vergütungsgefahr für bereits geliefertes Material, auch für gestohlenes Material, auf die Beklagte über. • Zinsen und Anwaltskosten: Wegen Zahlungsverzugs stehen der Klägerin Verzugszinsen nach §§ 286, 288 BGB sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten gemäß § 250 Satz 2 BGB zu. • Verfahrensrechtliches: Eine Wiedereröffnung der Verhandlung wegen nachgereichtem Schriftsatz war nicht geboten; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung nach § 709 ZPO. Die Klage ist erfolgreich. Die Beklagte ist zur Zahlung von 24.946,35 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2006 sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 911,80 € verurteilt. Die Entscheidung beruht darauf, dass die Klägerin nach erfolglosen Fristsetzungen kündigen durfte und wegen Annahmeverzugs die Vergütungsgefahr für das bereits gelieferte Material auf die Beklagte überging. Ein rückwirkendes Bestreiten der Fälligkeit und der Prüffähigkeit der Schlussrechnungen war nicht rechtzeitig und substantiiert vorgetragen, sodass die Rechnungspositionen fällig blieben. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte; das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.