10 O 285/11

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Gründe: I. Der Antragsgegner schrieb Mitte diesen Jahres Trockenbauarbeiten im Rahmen einer Baumaßnahme betreffend die in unter Zugrundelegung der VOB/A zur Vergabe aus. Die Antragstellerin forderte zur Teilnahme als Bieterin an diesem Ausschreibungsverfahren Ausschreibungsunterlagen an. Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes sowie der von der Antragstellerin vertretenen Rechtsansichten wird auf die Antragsschrift vom 10.08.2011 nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag ist nicht begründet, denn ein Verfügungsanspruch (§§ 935, 940 ZPO) ist nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat seiner Ausschreibung die Regelungen der VOB/A zugrundegelegt. Ob der Antragsgegner gegen § 7 Abs. 1 VOB/A verstoßen hat, kann indes dahinstehen. Denn selbst wenn ein solcher Verstoß vorliegen sollte, begründet ein solcher keinen Anspruch zugunsten der Antragstellerin auf Einhaltung der Regelungen der VOB/A sowie ein einstweiliges Unterlassen eines Vertragsschlusses binnen der Zuschlagsfrist. Zwar können die Regelungen der VOB/A bieterschützenden Charakter haben. Der Umfang dieses Bieterschutzes hängt jedoch von den rechtlichen Eigenschaften des ausschreibenden Auftraggebers sowie der Höhe der Auftragssumme im konkreten Einzelfall ab. Für den Bereich derjenigen Vergabeverfahren, in welchen ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB einen bauvertraglichen Auftrag mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 4.845.000,00 EUR netto ausschreibt, sieht das Gesetz einen subjektiven Anspruch der Bieter auf Einhaltung der Vorschriften der VOB/A vor, § 97 Abs. 7 GWB i.V.m. §§ 100 Abs. 1 GWB, 1 Abs. 1, 2 Nr. 3, 6 Abs. 1 VgV. Um ein solches Vergabeverfahren eines öffentlichen Auftraggebers oberhalb des Schwellenwertes handelt es sich vorliegend jedoch nicht, so dass ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB ausscheidet. Ob der Antragsgegner öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB - wozu die Antragstellerin nichts vorträgt - kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist der Schwellenwert nach eigenem Vortrag der Antragstellerin nicht überschritten. Bei Vergaben unterhalb des Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB sind die als Bieter teilnehmenden Unternehmen grundsätzlich auf die Geltendmachung allgemeiner Schadensersatzansprüche - also Sekundäransprüche - wegen vorvertraglicher Schutzpflichtverletzungen beschränkt; ein Anspruch auf Verhinderung der Auftragsvergabe im Wege des Primärrechtsschutzes steht ihnen nicht zu (str., wie hier Ingenstau/Korbion-VOB/Vygen, 17. Auflage 2010, Einleitung Rn. 52; differenzierend im Falle öffentlicher Auftraggeber OLG Düsseldof NZBau 2010, 328 ff). Die Antragstellerin könnte also allenfalls - im Wege eines Hauptsacheverfahrens - gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB Ersatz für solche Schäden verlangen, die ihr deshalb entstanden sind, weil sie - angesichts der Zugrundelegung der VOB/A im Rahmen der Ausschreibung seitens des Antragsgegners - auf die Einhaltung der Regelungen der VOB/A vertraut hat und der Antragsgegner dieses Vertrauen schuldhaft verletzt hat (vgl. Vygen a.a.O. Rn. 52 und 69). Dieser Ausschluss des Primärrechtsschutzes für Fälle unterhalb des Schwellenwertes gemäß § 100 Abs. 1 GWB ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG NZBau 2006, 791). Daher ist die Antragstellerin, entgegen der von ihr vertretenen Auffassung, vorliegend darauf angewiesen, eine etwaige Abweichung von den Regeln der VOB/A seitens des Antraggegners zunächst zu dulden und anschließend allenfalls einen eventuellen Schaden zu liquidieren. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass für die Fälle unterhalb des Schwellenwertes keinerlei Leistungsansprüche auf Einhaltung der Regelungen der VOB/A, welche den in § 97 Abs. 7 GWB geregelten Ansprüchen vergleichbar wären, existieren. In der Begründung zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts heißt es dazu: "Für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte bestehen keine dem Recht aus § 97 Abs. 7 GWB entsprechenden Ansprüche. Die Vergaberegeln bleiben in diesem Bereich im Haushaltsrecht verankert, das den Staat als Auftraggeber verpflichtet, mit Haushaltsmitteln wirtschaftlich und sparsam umzugehen. Wettbewerb ist dabei Mittel, aber nicht Zweck der Normen. Unternehmen haben in diesem Zusammenhang lediglich einen Anspruch auf Gleichbehandlung nach Artikel 3 Abs. 1 GG wie bei jedem anderen Handeln des Staates auch. Gegenüber einer Verletzung des Artikels 3 Abs. 1 GG wird effektiver Rechtsschutz nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Juni 2006 ausreichend durch die allgemeinen Regeln des Zivilrechts und des Zivilprozessrechts gewährleistet. Die unterschiedliche Behandlung von unter- und oberschwelligen Aufträgen ist hinreichend sachlich gerechtfertigt durch das Ziel der Gewährleistung eines wirtschaftlichen Einkaufs." (BT-Drucks 16/10117 S. 14) Die Ansicht der Antragstellerin, die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht begründe Primäransprüche - gerichtet auf ein Unterlassen bzw. auf eine Einhaltung bestimmter Vergaberegeln - ist unzutreffend. Eine vorvertragliche Pflichtverletzung begründet nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB lediglich Schadensersatz- und somit Sekundäransprüche, nämlich grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens (BGH NJW 2006, 3139) und unter bestimmten Voraussetzungen auf Ersatz des Erfüllungsschadens (Palandt/Grüneberg, 69. Auflage 2010, § 311 Rn. 56). Leistungsansprüche können aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis dagegen nicht abgeleitet werden. Allerdings geht die Kammer davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch wegen der seitens der Antragstellerin behaupteten Verstöße gegen § 7 Abs. 1 VOB/A ohnehin nicht in Betracht kommen dürfte, weil die Antragstellerin diese selbst erkannt und gegenüber dem Antragsgegner gerügt hat (vgl. jurisPK-VergR/Lausen, 3. Auflage 2011, § 7 VOB/A Rn. 206 f.). Die Ansicht der Antragstellerin, sie werde ungleich im Sinne des § 2 Abs. 2 VOB/A behandelt, weil ihr angeblich zusätzliche Informationen vorliegen, über welche die anderen Bieter nicht verfügen, so dass diese anderen Bieter wiederum einen etwaigen Zuschlag zugunsten der Antragstellerin wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 VOB/A anfechten könnten, trifft nicht zu. Die Antragstellerin trägt vor, ihr seien mit anwaltlichem Schreiben des Antragsgegners vom 02.08.2011 (Anlage Ast. 9) zusätzliche Informationen zur Verfügung gestellt worden, welche den übrigen Bietern nicht zugänglich gemacht worden seien. Diese Darstellung entspricht nicht den Tatsachen. Denn das anwaltliche Schreiben des Antragsgegners vom 02.08.2011 (Anlage Ast. 9) enthält keinerlei zusätzliche Informationen, welche über den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen sowie das an alle Bieter gerichtete Informationsschreiben vom 02.08.2011 (Anlage Ast. 10) hinausgehen würden. Im Einzelnen ist zu zum anwaltlichen Schreiben des Antragsgegners vom 02.08.2011 (Anlage Ast. 9) Folgendes auszuführen: Die Punkte "Zu 1" und "Zu 2" enthalten keine zusätzlichen Tatsachenmitteilungen, sondern lediglich eine Bewertung der Ausschreibungsunterlagen aus Sicht des Antragsgegners. Die Punkte "Zu 3", "Zu 4" und "Zu 5 g" beziehen sich auf Zusatzinformationen, die in dem an alle Bieter gerichtete Informationsschreiben vom 02.08.2011 (Anlage Ast. 10) enthalten sind. Die Punkte "Zu 5" bis einschließlich "Zu 5 f", "Zu 5 h" bis einschließlich "Zu 5 k", "Zu 5 m", "Zu 5 n" sowie "Zu 5 p" bis einschließlich "Zu 5 s" enthalten keinerlei Tatsacheninformationen bezüglich des konkreten Bauvorhabens, sondern lediglich Erläuterungen der Ausschreibungsunterlagen unter Hinweis auf die darin enthaltenen Informationen sowie teilweise unter Hinweis auf Üblichkeit und Regeln der Technik. Die Punkte "Zu 5 l", "Zu 5 o", "Zu 5 t" und "Zu 6" enthalten keinerlei zusätzliche Tatsacheninformationen. Es wird schlicht auf die Ausschreibungsunterlagen - ohne jedwede Erläuterung - verwiesen. Mithin verfügt die Antragstellerin nicht über einen Informationsvorsprung, so dass eine Ungleichbehandlung objektiv nicht erkennbar ist. Aber selbst wenn man eine Ungleichbehandlung aufgrund des anwaltlichen Schreibens des Antragsgegners vom 02.08.2011 (Anlage Ast. 9) bejahen würde, ergäbe sich daraus ebenfalls kein Anlass zu einer anders gelagerten Beurteilung. Denn sämtlichen Bietern ist - aus den oben erläuterten Gründen - verwehrt, das Vergabeverfahren als solches wegen eines etwaigen Verstoßes gegen die VOB/A anzugreifen. Auch im Falle eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 VOB/A wären die etwaig ungleich behandelten Bieter darauf beschränkt, eventuelle Schadensersatzansprüche gegenüber dem Antragsgegner im Wege des Sekundärrechtsschutzes geltend zu machen. Ein Primärrechtsschutz im Falle einer Vergabe unterhalb des Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB kommt lediglich dann in Betracht, wenn eine staatliche Vergabestelle die beteiligten Bieter willkürlich ungleich behandelt (OLG Hamm, Urteil vom 12.02.2008 - I-4 U 190/07; LG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2008 - 14c O 264/08; LG Bad Kreuznach, Beschluss vom 06.06.2007 - 2 O 201/07). Eine solche willkürliche Ungleichbehandlung ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Die Antragstellerin trägt bereits nichts vor, woraus sich eine Grundrechtsbindung des Antragsgegners aus Art. 3 Abs. 1 GG ergäbe. Sie müsste im Einzelnen darlegen, dass juristisch und wirtschaftlich hinter dem Antragsgegner die öffentliche Hand steht. Dies hat sie bislang nicht getan. Zudem fehlt es an einer ungleichen Behandlung gleichgelagerter Sachverhalte. Denn sämtliche Bieter befinden sich in derselben Ausgangssituation. Den übrigen Bietern liegen dieselben Ausschreibungsunterlagen und Informationen vor, wie auch der Antragsstellerin. Darüber hinaus kann die Kammer auch nicht erkennen, dass der Antragsgegner willkürlich gehandelt hätte. Die Antragsstellerin trägt insoweit nichts vor. Hinsichtlich des seitens der Antragstellerin vorgetragenen Gewährung eines Informationsvorsprungs zu ihren Gunsten, welcher reflexhaft wiederum zu ihren Lasten gehe, wird auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen. Ein Informationsvorsprung liegt nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin bereits nicht vor. Außerdem merkt die Kammer an, dass ein Verfügungsgrund nicht ersichtlich ist, da der Antragstellerin ein künftiger Schaden, welcher im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes abgewendet werden könnte, nicht droht. Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, die Einreichungsfrist aufgrund angeblich unvollständiger Ausschreibungsunterlagen versäumt zu haben, ist festzustellen, dass der diesbezügliche Schaden - nämlich die Fristversäumung - bereits eingetreten ist. Insoweit wäre aus Antragstellersicht geboten gewesen, vor Fristablauf - mithin vor dem 04.08.2011 - um einstweiligen Rechtsschutz zu ersuchen. Den Eintritt eines künftigen Schadens aufgrund der Nichtberücksichtigung im Rahmen der Zuschlagsentscheidung hat die Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt. Denn aus ihrem Vortrag geht nicht hervor, dass ihr der Zuschlag voraussichtlich erteilt worden wäre. Die vage Aussicht, gegebenenfalls eine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt zu haben, reicht zur substantiierten Darlegung der Gefahr eines irreversiblen Schadenseintritts nicht aus. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.