6 O 416/11

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Verfügungskläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Verfügungsbeklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Der Verfügungskläger begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung den Anschluss einer Windenergieanlage (WEA) an das Netz der Verfügungsbeklagten. Der Verfügungskläger plant die Errichtung einer WEA des Typs Repower 3.2 M114 mit einer Gesamtleistung von nunmehr 3,4 MW auf seinem Grundstück T-straße in O. Die Verfügungsbeklagte betreibt ein Stromnetz in der Gemeinde O und in umliegenden Gemeinden. Westlich vom geplanten Standort der WEA, in der Gemeinde U, betreibt die S GmbH ein Stromnetz. Der Verfügungskläger erkundigte sich sowohl bei der S GmbH als auch bei der Verfügungsbeklagten nach einem geeigneten Anschlusspunkt an das jeweilige Stromnetz. Die S GmbH benannte dem Verfügungskläger einen Anschlusspunkt in U-T1, T2 Weg, der in einer Entfernung von 8,6 km zur geplanten WEA lag. Die Verfügungsbeklagte teilte dem Verfügungskläger mit Schreiben vom 25.03.2011 mit, dass ein Anschlusspunkt in einer Entfernung von 6,3 km in F dadurch geschaffen werden könne, dass im Bereich N-weg/G-straße (B-Straße) ein Übergabegebäude an der Kabelstrecke errichtet würde. Der Verfügungskläger behauptet, in der Gemeinde F-P, D3-Straße, befinde sich in einer Entfernung von 800 m zur geplanten WEA ein weiterer geeigneter Anschlusspunkt an das Stromnetz der Verfügungsbeklagten. Dieser sei der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt. Der Verfügungskläger beantragt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die von ihm geplante Windenergieanlage des Typs Repower 3.2M114 mit einer installierten Nennleistung von 3.170 kW auf dem Grundstück in der Gemeinde O, Gemarkung T-straße, G1, vorläufig an das 20-kV-Netz der Beklagten in F-P an der Straße „D3-Straße“ südlich der katholischen Kirche an der STRAßE anzuschließen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte behauptet, ein Anschluss in F-P würde ohne Netzausbau im derzeitigen Zustand die Netzsicherheit des 20-kV-Netzes und auch die des nachgelagerten Niederspannungsnetzes gefährden. Ohne Netzausbau käme es durch den Anschluss der WEA zu deutlichen Spannungsanhebungen, mit denen das Netz nicht betrieben werden dürfe, weil anderenfalls Überspannungen und Schäden an Endgeräten zu erwarten seien. Für den Netzausbau entstünden Kosten von 1.057.700,00 €. Demgegenüber sei der Anschluss im Bereich N-weg/G-straße ohne eine Netzverstärkung möglich. Sie meint, der Verfügungskläger habe lediglich einen Anspruch auf Anschluss an den gesamtwirtschaftlich kostengünstigsten Verknüpfungspunkt. Die Parteien hätten sich auf den von ihr vorgeschlagenen Verknüpfungspunkt einvernehmlich verständigt. Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Zeugen X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 10.01.2012 (Bl. 102 ff. GA) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg. 1. Gemäß § 59 Abs. 1 i. V. m. §§ 5 Abs. 1, 9 Abs. 1 EEG 2009 kann auf Antrag einer Anlagenbetreiberin das für das Hauptsacheverfahren zuständige Gericht – auch bereits vor Errichtung der Anlage – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles durch einstweilige Verfügung regeln, dass der Netzbetreiber die Anlage vorläufig anzuschließen, sein Netz unverzüglich zu optimieren, zu verstärken oder auszubauen und den Strom abzunehmen hat. Gemäß § 59 Abs. 2 EEG 2009 kann eine einstweilige Verfügung auch erlassen werden, wenn die in den §§ 935, 940 ZPO genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Dabei hat der Gesetzgeber ausdrücklich eine „Kann-Bestimmung“ vorgesehen und die Umstände des Einzelfalles für maßgeblich erklärt. Diese Umstände des Einzelfalles stehen hier dem Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich des Anschlusses der WEA gem. § 5 Abs. 1 EEG 2009 entgegen. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach dem in der Gesetzesbegründung genannten Sinn und Zweck der Vorschrift des § 59 Abs. 2 EEG hier nicht vor. Nach der Gesetzesbegründung zu § 59 Abs. 2 EEG 2009 (BT-Drucksache 16/8148) entspricht die Vorschrift im Wesentlichen § 12 Abs. 5 der bislang geltenden Regelung des EEG 2004. Sie soll es einem Anlagenbetreiber ermöglichen, eine einstweilige Verfügung auf Anschluss, Abnahme und Vergütung zu erwirken, ohne darlegen zu müssen, dass die Verwirklichung seines Rechtes vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte oder zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung einer drohenden Gefahr oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach Ansicht des Gesetzgebers ergibt sich die Notwendigkeit dieser Vorschrift aus der bisherigen überwiegenden Spruchpraxis der Zivilgerichte, die diese Voraussetzungen oftmals mit der Begründung eines späteren Schadensersatzanspruchs verneint hätten, so dass es den Anlagenbetreibern in der Regel unmöglich gewesen wäre, ihre Rechte im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen, was in vielen Fällen dazu geführt habe, dass von den Vorhaben Abstand genommen worden sei. Dieses Hindernis für den Ausbau der Erneuerbaren Energien durch Abstandnahme von entsprechenden Vorhaben werde durch die Regelung des § 59 Abs. 2 EEG 2009 beseitigt. Voraussetzung für das Bedürfnis nach einer Regelung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ist nämlich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, dass im Falle des fehlenden Erlasses einer einstweiligen Verfügung nach den Umständen des Einzelfalles jedenfalls die Gefahr im Raume steht, dass von dem konkreten Vorhaben zum Ausbau Erneuerbarer Energien Abstand genommen wird (so auch Landgericht Duisburg, Beschl. v. 14.12.2011 – 10 O 428/11). Dies ist hier nicht der Fall. Der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers hat vielmehr ausdrücklich erklärt, dass die Anlage in jedem Fall gebaut werde, auch wenn der von dem Verfügungskläger beanspruchte, nähere Verknüpfungspunkt nicht genehmigt würde. Ein Kaufvertrag sei bereits geschlossen worden. Eine Gefährdung des Projekts ist auch deshalb fernliegend, weil der Verfügungskläger bei Planung und Projektierung der Windenergieanlage – wie aus dem Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 15.04.2011 (Bl. 42 GA) hervorgeht – von einem „möglichen Anschlusspunkt“ N-weg/G-straße ausging und das Projekt (etwa durch den Genehmigungsantrag vom 17.06.2011, Anlage A4, Bl. 44 GA) unverändert vorangetrieben und die Planung nicht etwa unterbrochen hat, als er aufgrund der Verhandlungen mit der Antragsgegnerin und deren Schreiben vom 15.04.2011 davon ausgehen musste, dass der Anschlusspunkt in diesem Bereich liegen würde. Streiten die Parteien danach nicht um wirtschaftlich existentielle Fragen des Zugangs als solchen im Sinne eines maßgeblichen Investitionshemmnisses für den Anlagenbetreiber (vgl. etwa auch LG Braunschweig, Urt. v. 31.03.2009, 6 O 117/09), sondern allein um das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 EEG 2009 an dem von dem Verfügungskläger bevorzugten Anschlusspunkt, ist dem Verfügungskläger ohne weiteres zuzumuten, die ihm ggf. entstehenden Mehrkosten im Wege eines Schadensersatzprozesses in der Hauptsache wegen eines etwaigen Verstoßes der Verfügungsbeklagten gegen §§ 5 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4; 9 Abs. 1 EEG 2009 i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB durchzusetzen (so auch LG Duisburg, a. a. O.; vgl. zu dem in Betracht kommenden Anspruch in der Hauptsache OLG Hamm, RdE 2011, 272-274). Eine einstweilige Verfügung mit dem begehrten Inhalt käme hier einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich. 2. Darüber hinaus ist nicht feststellbar, dass der Verfügungskläger überhaupt einen Anspruch auf den begehrten Anschluss der Anlage an das 20-kV-Netz der Verfügungsbeklagten in F-P an der Straße „D3-Straße“ hat. Es bestehen nämlich erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Anschluss einen Netzausbau erfordern würde, zu dem die Verfügungsbeklagte nicht verpflichtet ist. Dem Verfügungskläger ist zwar zuzubilligen, dass er einen Ausbau des Netzes im Wege der einstweiligen Verfügung nicht verlangt und dem Anspruch auf Anschluss der Anlage im Grundsatz auch die Notwendigkeit eines Netzausbaus nicht entgegensteht, der Netzbetreiber also den Anschluss von Anlagen nicht mit dem Hinweis auf mögliche zeitliche Netzauslastungen verweigern kann. Dabei geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass diese tatsächlich nur selten auftreten, etwa bei dem Zusammentreffen von Starkwind und gleichzeitig niedrigem Verbrauch (vgl. dazu BT-Ds. 15/2864, S. 34). In dem weit größeren sonstigen Zeitraum sei der Netzbetreiber zur Aufnahme problemlos in der Lage. Daher ist er auch bei möglichen temporär auftretenden Netzengpässen durch Erneuerbare Energien verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien immer anzuschließen und den Strom immer dann abzunehmen, wenn das Netz nicht bereits durch zeitlich früher in Betrieb gegangene Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien ausgelastet ist. Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Netzes in Engpasssituationen sollten durch das mit § 4 Abs. 3 Satz 2 EEG 2004 eingeführte, so genannte Erzeugungsmanagement gewährleistet werden, das mit dem EEG 2009 durch das dort in § 11 geregelte Einspeisemanagement abgelöst worden ist. Gleichwohl setzt das Gesetz voraus, dass der Betrieb der Anlage mit voller Leistung – auch in Engpasssituationen – am gewählten Anschlusspunkt nach Netzausbau dauerhaft und ohne zeitweilige Regelung der Anlage möglich sein muss. Der Gesetzgeber sieht das Einspeisemanagement nämlich nur als Interimslösung an. Er geht davon aus, dass nach einer Übergangszeit der Fall des Überschreitens der Netzkapazität praktisch nicht mehr vorkomme, weil von dem Recht des Anlagenbetreibers zur Anwendung von Einspeisemanagement dessen Verpflichtung, die Netzkapazität zur Erfüllung des Anspruchs der Einspeisewilligen nach § 9 EEG unverzüglich zu erweitern, unberührt bleibe und diese Verpflichtung der Netzbetreiber zur Kapazitätserweiterung nach § 9 EEG gerade derartige Engpässe verhindern solle (BT-Ds. 16/8148, S. 46, linke Spalte). Sind danach Sicherheit und Funktionsfähigkeit des Netzes in Engpasssituationen gefährdet und besteht eine Pflicht des Netzbetreibers zum Netzausbau nicht, so kann der Anschluss der Anlage auch im Wege des vorläufigen Rechtschutzes nicht verlangt werden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Betrieb der in Rede stehenden Windenergieanlage nach dem begehrten Anschluss der Anlage an das 20-kV-Netz der Verfügungsbeklagten in F-P an der Straße „B1-Straße“ ohne einen Netzausbau nicht möglich ist, weil er zu unzulässigen Spannungsanhebungen führen würde. Der Zeuge X, der als Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten mit der Planung der Mittel- und Niederspannungsnetze am Planungsstandort E befasst ist und in dessen Zuständigkeitsbereich auch die Planung der in Rede stehenden WEA fällt, hat ausgeführt, dass in dem betroffenen Netzabschnitt aufgrund zahlreicher Einspeiser bereits jetzt ein Spannungsniveau erreicht ist, das bei Einspeisung der Anlage des Verfügungsklägers – jedenfalls dann, wenn dies mit voller Leistung geschehe – über die zulässigen Werte hinausgehen würde. Dies sei das Ergebnis verschiedener Netzberechnungen, die die tatsächlichen Werte erfahrungsgemäß realistisch abbilden würden. Lediglich ein Betrieb der Anlage mit 10% der Nennleistung sei nach seiner Erfahrung möglich. Diese Ausführungen sind glaubhaft und insbesondere vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass die WEA des Verfügungsklägers in einem Gebiet geplant ist, das topographisch günstig liegt und in Bezug auf Windenergieanlagen schon stark ausgebaut ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestehen weiter erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der notwendige Netzausbau Kosten nach sich zieht, die der Verfügungsbeklagten wirtschaftlich nicht zumutbar sind und die ihre Verpflichtung zum Netzausbau gem. § 9 Abs. 3 EEG entfallen lassen. Nach der schon unter dem EEG 2004 bestehenden Rechtslage, von deren Fortgeltung der Gesetzgeber ausgeht (vgl. BT-Ds. 16/8148, S. 45) findet die Zumutbarkeit des Ausbaus ihre Grenze dort, wo der sich aus den Vergütungssummen im Vergütungszeitraum ergebende Wert der Gesamtstrommenge aus den durch den Ausbau anschließbaren Erzeugungsanlagen die Kosten des Ausbaus nicht deutlich übersteigt. Da der Wert des Stromes, der aus einer Erzeugungsanlage geliefert werden kann, in der Regel näherungsweise in einem festen Verhältnis zu den Investitions- und Betriebskosten der Anlage steht, die Investitionskosten und erwarteten Betriebsaufwendungen etwa für den Brennstoffeinsatz der Erzeugungsanlage aber zu Projektbeginn sicherer abzuschätzen sind als das gesamte Vergütungsvolumen, ist die Bezugnahme auf die Höhe dieser Kosten der Anlage ein geeigneter Anhaltspunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit. Verhältnismäßig und damit zumutbar im engeren Sinne ist der Ausbau daher insbesondere dann, wenn die Kosten des Ausbaus 25 Prozent der Kosten der Errichtung der Stromerzeugungsanlage nicht überschreiten (zum Ganzen: BT-Ds. 15/2864, S. 34). Anders als der Verfügungskläger meint, ergeben sich aus der Möglichkeit des Netzbetreibers, dem Anlagenbetreiber nach § 5 Abs. 3 EEG gegen Übernahme der Mehrkosten einen anderen Anschlusspunkt zuzuweisen, keine anderen Kriterien für die Beurteilung. Ist nämlich die Kapazitätserweiterung wirtschaftlich unzumutbar, scheidet ein Anspruch auf Netzanschluss an dem Verknüpfungspunkt aus, der eine wirtschaftlich unzumutbare Kapazitätserweiterung nach sich ziehen würde (Schäfermeyer in: Reshöft (Hg.), EEG-Handkommentar, 3. Aufl. 2009, § 9 Rdn. 23). Im vorliegenden Fall spricht das Ergebnis der Beweisaufnahme dafür, dass die Grenze der wirtschaftlichen Zumutbarkeit für die Verfügungsbeklagte überschritten ist. Der Zeuge X hat ausgeführt, dass der Kostenrahmen für einen Anschluss der WEA am gewünschten Punkt „B1-Straße“ einschließlich der Anschlusskosten bei 1,3 bis 1,4 Millionen Euro liege. Er hat dabei auf die als Anlage 6 vorgelegte Kostenkalkulation verwiesen, die für den Netzausbau Kosten in Höhe von 1.057.700,00 € ausweist. Der Zeuge hat zur Erläuterung ausgeführt, dass er aus den Planlagen überschlägig die Länge der notwendigen Kabelstrecken sowie die Beschaffenheit der Oberflächen im Bereich dieser Strecken und deren Anteile ermittelt habe. Die sich ergebenden Werte habe er mit Preisen je laufendem Meter Kabeltrasse multipliziert, die von der Oberflächenbeschaffenheit abhängig seien. Diese Kosten machen in etwa 1/3 der Gesamtkosten der Anlage aus, die der Verfügungskläger mit 3,2 Millionen Euro angegeben hat. Selbst wenn man zugunsten des Verfügungsklägers davon ausgeht, dass die Kabelkosten, die in der Berechnung der Verfügungsbeklagten mit 147,00 € ausgewiesen sind, übersetzt sind und stattdessen ein Betrag von 96,00 € angemessen ist, ändert sich am Gesamtergebnis nichts. Die Kosten für den Netzausbau wären dann zwar um 232.560,00 € niedriger als angegeben; mit 825.514,00 € beliefen sie sich gleichwohl noch auf 26% des Anlagenwertes. Obwohl es sich um überschlägige Berechnungen handelt und die 25%-Grenze nur einen Anhaltspunkt für die Unzumutbarkeit des Anschlussverlangens darstellt und deshalb nicht starr zu handhaben ist, ergeben sich Bedenken gegen die wirtschaftliche Zumutbarkeit des Netzausbaus, die im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgreifen müssen. Dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren nur eine eingeschränkte Beweiserhebung möglich ist und insbesondere die im Hauptverfahren regelmäßig veranlasste Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten nicht in Betracht kommt. Vergegenwärtigt man sich zudem, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung des einstweiligen Rechtsschutzes in § 59 EEG 2009 davon ausging, dass ein Eingriff in die Rechte der Netzbetreiber trotz Verzicht auf einen Anordnungsgrund deshalb nicht zu befürchten stehe, weil Erleichterungen hinsichtlich der Darlegung des Anordnungsanspruchs für den Einspeisewilligen damit nicht verbunden seien, kann sich der Verfügungskläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Berechnung der Ausbaukosten außer Acht lasse, dass auch der Anschluss weiterer Anlagen geplant sei. Es obliegt dem Verfügungskläger nämlich unabhängig von der (nunmehr dem Netzbetreiber zugewiesenen) Darlegungs- und Beweislast, zu den für die Wirtschaftlichkeitsprüfung maßgeblichen Gesichtspunkten vorzutragen. Es ist die ausreichende Glaubhaftmachung der Anschluss- und Errichtungskosten sowie jedenfalls die Angabe eines groben Kostenrahmens hinsichtlich der Kosten der Verfügungsbeklagten erforderlich (LG Duisburg, a. a. O.). Hat sich die Netzbetreiberin – wie es hier geschehen ist – auf die Unwirtschaftlichkeit berufen und eine hinreichend konkrete Berechnung vorgelegt, muss der Anlagenbetreiber, der sich auf Synergieeffekte beruft, die sich in der Zusammenschau mit weiteren Anschlusspetenten ergeben sollen, im Einzelnen angeben, um welche Anlagen es sich handelt, welche weiteren Investitionskosten mit diesen Anlagen verbunden sind und wie diese die Berechnung beeinflussen. An solchen konkreten Angaben des Verfügungsklägers fehlt es hier, zumal für weitere in Rede stehende Anlagen nach Angaben des Zeugen X bereits konkrete Einspeisepunkte ohne gemeinsame Trassierung benannt sind. 3. Es bedarf keiner Entscheidung, ob nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 EEG 2009 – abweichend von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Vorgängerregelungen die Notwendigkeit einer gesamtwirtschaftlichen Betrachtung zum Zwecke der Vermeidung unnötiger volkswirtschaftlicher Kosten lediglich im Vergleich mit in Frage kommenden Anschlusspunkten in anderen Netzen vorzunehmen ist, und dann ohne Bedeutung ist, wenn die in Rede stehenden Verknüpfungspunkte demselben Netz angehören, oder ob die Wahl eines anderweitigen Verknüpfungspunktes im selben Netz gem. § 5 Abs. 2 EEG 2009 vor diesem Hintergrund als rechtsmissbräuchlich erscheinen kann (vgl. dazu LG Duisburg, Urt. v. 06.08.2010 – 2 O 310/09; OLG Hamm, RdE 2011, 272; entgegen BGH, WM 2004, 742 sowie BGH, Urt. vom 10.11.2004 – VIII ZR 391/03 – zu den Vorgängerregelungen). II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 S. 1 und 2 ZPO. Streitwert: 157.500,00 €