8 O 58/16

Tenor Das Landgericht Duisburg erklärt von Amts wegen den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig und verweist den Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf. 1 Gründe: 2 I. 3 Die Antragsgegnerin schrieb am 28. November 2015 die Stelle eines kaufmännischen Betriebsleiters/einer kaufmännischen Betriebsleiterin des J (J2) als eigenbetriebsähnliche Einrichtung der U mit Frist zum 18. Dezember 2015 aus, auf die sich der Antragsteller am 14. Dezember 2015 bewarb. Die Antragsgegnerin bestätigte den Eingang der Bewerbung. 4 Der Antragsteller ist Berufssoldat bei der Bundeswehr mit Rang eines Feldwebels. Hinsichtlich seiner Qualifikationen wird auf die Anlage VK4 zur Antragsschrift Bezug genommen (Bl. 27 ff. d.A.). 5 Der Antragsteller wurde von der Antragsgegnerin nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Reaktion der Antragsgegnerin auf die Bewerbung des Antragsstellers erfolgte nicht. 6 Ausweislich einer Beschlussvorlage der Antragsgegnerin vom 18. Februar 2018 sollte in einem gemeinsamen Sitzungstermin des Personal- und Verwaltungsausschusses der Antragsgegnerin und des Betriebsausschusses des J2 beschlossen werden, dass Herr P mit Abschluss eines Anstellungsvertrags als kaufmännischer Betriebsleiter für das J2 bestellt werden soll. Ebenso sollte beschlossen werden, den Oberbürgermeister zu beauftragen, mit Herrn P einen Anstellungsvertrag als kaufmännischer Betriebsleiter für das J2 zum nächstmöglichen Zeitpunkt abzuschließen. 7 Der Rat der Antragsgegnerin hat dies in seiner Sitzung am 29. Februar 2016 entschieden. 8 Der Antragsteller ist der Auffassung, er habe ein Recht auf vorläufige Sicherung seines Bewerberverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG. So sei die getroffene Auswahlentscheidung u.a. deshalb formell rechtsfehlerhaft, da der für die Einstellung und Auswahl des Personals nach Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW sowie § 62 Abs. 1 Satz 3 GO NRW zuständige Bürgermeister der Antragsgegnerin nicht die Auswahl getroffen habe, sondern ein Dritter. Darüber hinaus sei die Auswahl auch materiell rechtswidrig. 9 Der Antragsteller beantragt, 10 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die bei der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung „J (J2)“ der Antragsgegnerin, -Straße, ##### E2, zu besetzende Stelle einer kaufmännischen Betriebsleiterin/eines kaufmännischen Betriebsleiters mit keiner anderen Bewerberin/keinem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Stellenbewerbung des Verfügungsklägers, spätestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des noch anzustrengenden Hauptsacheverfahrens, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. 11 Das zunächst angerufene Arbeitsgericht Duisburg hat mit Beschluss vom 29. Februar 2016 nach öffentlicher Sitzung den nach dort beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und das Verfahren an das Landgericht Duisburg verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Erörterungen im Rahmen der öffentlichen Sitzung wird auf das Protokoll Bezug genommen (Bl. 60 d.A.). 12 Die Kammer hat mit Verfügung vom 2. März 2016 auf Bedenken gegen die Eröffnung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten und die Bindungswirkung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Duisburg hingewiesen und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 3. März 2016, 10:00 Uhr gegeben. Auf den Inhalt der Verfügung wird Bezug genommen (Bl. 76 f. d.A.). 13 II. 14 1. 15 Für die Klage ist der Rechtsweg der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht eröffnet. Das Landgericht Duisburg ist für die Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch somit nicht zuständig. Vielmehr ist der Verwaltungsgerichtsweg nach § 40 VwGO eröffnet. 16 Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlicher Natur ist, richtet sich nach ständiger Rechtsprechung nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Stellt sich eine Streitigkeit als Folge eines Sachverhalts dar, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist, so ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlich. Die Natur des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses bemisst sich dabei nach dem erkennbaren Ziel der Klage, wie es im Klageantrag und dem ihm zugrundeliegenden Sachverhalt seinen Ausdruck findet (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 40 Rn. 6 m.w.N.). Wesentliche Voraussetzung für die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ist, dass die für das Klagebegehren in Betracht kommende Anspruchsgrundlage dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 40 Rn. 6b). 17 a) 18 Vorliegend ergibt sich aus dem Vortrag des Antragstellers, dass dieser einen Bewerberverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geltend macht. Diesen sieht er dadurch verletzt an, dass er im Rahmen der Besetzung der Stelle als kaufmännischer Betriebsleiter des eigenbetriebsähnlichen J2 der U nicht berücksichtigt worden sei. Der Antragsteller begehrt somit eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zugang zu einem öffentlichen Amt i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG. 19 Der Begriff des öffentlichen Amtes in Art. 33 Abs. 2 GG ist weit auszulegen und umfasst alle beruflichen und nebenamtlichen Funktionen staatlicher Organisation, unabhängig davon, ob sie mit Beamten oder Angestellten des öffentlichen Dienstes besetzt werden sollen (vgl. BeckOK-GG-Hense, Art. 33 Rn. 9). Auch Positionen in der privatrechtlich bzw. privatwirtschaftlich organisierten Verwaltung werden solange vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst, wie sie noch öffentliche Aufgaben wahrnehmen (vgl. BeckOK-GG-Hense, Art. 33 Rn. 9; Jarass-Pieroth Rn. 9). 20 Nach § 3 EigVO NRW vertritt in den Angelegenheiten des Eigenbetriebs die Betriebsleitung die Gemeinde, nimmt somit öffentliche Aufgaben wahr, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach § 1 Abs. 2 der Betriebssatzung J2 das J2 auch Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt. 21 Die auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte beamtenrechtliche Konkurrentenklage stellt bereits eine Besonderheit des Verwaltungsrechts dar, die – anders als im Rahmen des Arbeitsrechts - auf das allgemeine Zivilrecht nicht übertragen werden kann, da dieses keinen Anspruch dahingehend gewährt, dass einem Bewerber nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleicher Zugang zu einer Organstellung – vorliegend der nach § 4 Abs. 5 der Satzung als „Geschäftsführer“ bezeichneter Betriebsleiter des J2 - eröffnet wird. 22 b) 23 Die Eröffnung des Verwaltungsgerichtswegs folgt auch daraus, dass für die Abgrenzung zum Privatrecht maßgeblich ist, ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts aufgrund von Rechtssätzen handelt, deren Zuordnungssubjekt ausschließlich ein Träger öffentlicher Gewalt ist. Entscheidend ist somit, ob der Sachverhalt Rechtssätzen unterworfen ist, die für jedermann gelten, oder einem Sonderrecht des Staates bzw. der Gemeinde unterworfen ist, das im Interesse der Erfüllung öffentlicher Aufgaben das allgemeine bürgerliche Recht durch Einführung einer für den konkreten Normenkomplex geltenden rechtlichen Regelung abändert (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 40 Rn. 11 m.w.N.). Klagen, die darauf gerichtet sind, einem Träger öffentlicher Verwaltung obrigkeitliches oder schlichthoheitliches Handeln zu gebieten, sind im Zweifel als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, da den Zivilgerichten die Möglichkeit zu entsprechenden Entscheidungen fehlt (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 40 Rn. 7). 24 Bei der J2 handelt es sich nach dessen Satzung um eine städtische Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit entsprechend den Vorschriften über die Eigenbetriebe, § 1 Abs. 1 der Betriebssatzung des J2 (Satzung). Abweichend von den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regelungen sieht § 4 lit. a der EigVO NRW i.V.m. § 2 der Satzung des J2 vor, dass der Rat der Gemeinde insbesondere über die Bestellung und die Abberufung der Betriebsleitung entscheidet, die wiederum gerade in den Angelegenheiten des Eigenbetriebs die Gemeinde vertritt, § 3 EigVO NRW. Das vom Antragsteller angestrebte Rechtsverhältnis wird somit gerade nicht durch Vertrag, sondern durch Bestellung durch den Rat begründet. 25 Der Antragsteller begehrt vorliegend gerade eine erneute Auswahlentscheidung durch den Rat ähnlich der Entscheidung einer „Berufungskommission“, da die Verwaltung die Kompetenzen des Rates beschnitten habe, so dass dieser seiner Aufgabe nicht gerecht hätte werden können. Die Entscheidung des Rates sei ermessensfehlerhaft. 26 Ginge man davon aus, dass die Entscheidung des Rates tatsächlich ermessensfehlerhaft wäre, so wäre der Antragsteller zudem in der Hauptsache auf eine Anfechtungsklage der behaupteten ermessensfehlerhaften Ratsentscheidung verwiesen, für die erkennbar nicht der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist. 27 c) 28 Schließlich begehrt der Antragsteller letztendlich die als öffentlich-rechtlich zu beurteilende Zulassung zu einem sonstigen Dienstverhältnis im öffentlichen Dienst – nämlich die Bestellung als als „Geschäftsführer“ bezeichneter Betriebsleiter des J2 – das weder ein nach Beamten- noch ein nach Arbeitsrecht zu beurteilendes Arbeitsverhältnis ist. 29 Die im Rahmen der Zulassung zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen entwickelte Zwei-Stufen-Theorie, wonach sich die Entscheidung über die Zulassung zur Benutzung einer öffentlichen Einrichtung im Rahmen ihrer öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung nach Sonderrecht und damit grundsätzlich nach öffentlichem Recht richtet, auch wenn die Benutzung im Übrigen privatrechtlich gerichtet ist, findet ihre Anwendung auch im Rahmen der Zulassung zu sonstigen Dienstverhältnissen im öffentlichen Dienst, die weder nach Beamten- noch nach Arbeitsrecht zu beurteilen sind (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 40 Rn. 16, 18 unter Verweis auf BAG NJW 1990, 664; OVG Münster NVwZ 1990, 889). Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt, dass es im Bereich des öffentlichen Dienstes Beschäftigte im weitesten Sinn geben kann, die weder Beamte noch Angestellte noch Arbeiter sind (BVerfGE 39, 334). 30 So liegt es auch im vorliegenden Fall. Bei der Betriebsleitung eines Eigenbetriebs handelt es sich um eine Behörde, die selbständig geleitet wird, soweit nicht durch die Gemeindeordnung, die Eigenbetriebsordnung oder die Betriebssatzung etwas anderes bestimmt ist, § 2 Abs. 1 EigVO i.V.m. § 4 Abs. 1 Betriebssatzung J2 (vgl. OVG Münster, Az. 9A 2553/11, juris, Rn. 9). In den Angelegenheiten des Eigenbetriebs vertritt die Betriebsleitung die Gemeinde, § 3 Abs. 1 EigVO NRW. Allerdings hat die Betriebsleitung den Bürgermeister über alle wichtigen Angelegenheiten rechtzeitig zu unterrichten und der Bürgermeister kann Auskunft verlangen sowie Weisungen erteilen, § 6 Abs. 1 EigVO NRW i.V.m. 5 Betriebssatzung J2. 31 Anders als vom Antragsteller behauptet, betrifft der begehrte Anspruch folgerichtig nicht die Ausgestaltung und somit das „Wie“ der Tätigkeit und somit keine Streitigkeiten infolge eines Anstellungsverhältnisses im öffentlichen Dienst. 32 2. 33 An den Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 29. Februar 2016 ist die ordentliche Gerichtsbarkeit entgegen § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG nicht gebunden, weil er keine Begründung enthält. So hat die Begründung mindestens die für erfüllt oder nicht erfüllt gehaltenen Tatbestandsmerkmale und die dafür ausschlaggebenden tatsächlichen und rechtlichen Gründe zu bezeichnen. Dies umfasst bei einem Verweisungsbeschluss nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG nicht nur die Gründe der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs, sondern auch eine Begründung der Zuständigkeit des Gerichts, an das der Rechtsstreit verwiesen wird. 34 Hat ein Gericht einen Verweisungsbeschluss entgegen § 17a Abs. 4 S. 2 GVG nicht mit einer Begründung versehen, handelt es sich um eine Verletzung zwingenden Verfahrensrechts. Auch wenn eine fehlende Begründung eines Verweisungsbeschlusses nicht zur Nichtigkeit dieser Entscheidung führt, liegt doch bereits in solch einer groben Missachtung der nicht zur Disposition des einzelnen Richters stehenden Begründungspflicht nach § 17a Abs. 4 Satz 2 GVG regelmäßig eine solche Rechtsverletzung, welche die Durchbrechung der gesetzlichen Bindungswirkung ausnahmsweise rechtfertigt (BAG NJW 2015, 2523). 35 Vorab hat das Arbeitsgericht zwar offenbar Erwägungen zum Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten angestellt und ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29. Februar 2016 auch ausführlich mit den Parteien erörtert, aber weder aus dem Protokoll noch aus dem Vorbringen der Parteien ist ersichtlich, dass das Arbeitsgericht Erwägungen dahin angestellt hat, warum der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet sein könnte. Auch nach telefonischer Rücksprache mit der zuständigen Richterin am Arbeitsgericht Duisburg E L2 wurde deutlich, dass ausschließlich die Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts, so unter Heranziehung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Januar 2002, Az. 2 AZR 719/00, unter dem Gesichtspunkt des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erörtert wurden. So hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten deshalb nicht eröffnet sein dürfte, da es sich um die Bestellung eines organschaftlichen Vertreters beim J2 handele, worauf der Verweisungsbeschluss erging. 36 Weil eine Verweisung an ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit auch nicht begründbar ist, stellt sich der Verweis ausnahmsweise als willkürlich dar. 37 3. 38 Es liegt kein negativer Kompetenzkonflikt vor, weil die Kammer nicht beabsichtigt, die Sache an das Arbeitsgericht zurück zu verweisen, sondern vielmehr eine Verweisung auf den zulässigen Rechtsweg, hier also an das Verwaltungsgericht Düsseldorf, veranlasst ist. Eine Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO wäre erst dann zu treffen, wenn das Verwaltungsgericht zu der Auffassung gelangen würde, dass der Verwaltungsrechtsweg entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht eröffnet wäre. Die vorliegende Konstellation ist damit auch nicht vergleichbar mit dem Sachverhalt, über den der Bundesgerichtshof am 19. Mai 2015 zu entscheiden hatte (NJW-RR 2015, 957). Dort ging es nur darum, ob der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten oder der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet war und nicht darum, ob stattdessen ein dritter Rechtsweg eröffnet ist. Insoweit ist die Kammer auch nicht der Auffassung, dass die Parteien allein durch einen Rechtsmittelverzicht gegen einen nicht bindenden Verweisungsbeschluss ihrerseits den Rechtsweg bestimmen könnten. Der Rechtsweg steht gerade nicht zur Disposition der Parteien. 39 II. 40 Eine besondere Eilbedürftigkeit, die ausnahmsweise eine Entscheidung über den rechtswegfremden Anspruch gebietet, besteht gerade nicht. Der Rat der U hat am 29. Februar 2016 bereits den Beschluss über die Bestellung des kaufmännischen Leiters des J2 getroffen, so dass der Antragsteller hinsichtlich der von ihm begehrten ermessensfehlerfreien Neuentscheidung über die Bestellung des Betriebsleiters des J2 auf eine öffentlich-rechtliche Anfechtungsklage zu verweisen wäre. Die Kammer könnte die vom Antragsteller begehrte Entscheidung weder vorläufig noch in einem späteren gedachten Hauptsacheverfahren treffen. 41 V C E L