6 O 93/23

Leitsatz: An die Entbehrlichkeit der Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 BGB oder § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB sind wegen des damit verbundenen Eingriffs in das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers strenge Anforderungen zu stellen.(Rn.33) Der Wechsel des klägerischen Vortrag unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung dahingehend, dass die Mitarbeiter des beklagten Handwerkers nicht nur fahrlässig gehandelt, sondern "sehenden Auges" Mängel produziert hätten, stellt eine unsubstantiierte Behauptung "aufs Geratewohl" dar, der vom Gericht nicht nachzugehen ist.(Rn.37) (Rn.38) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 13.810,00 EUR festgesetzt. I. Die zulässige Klage ist unbegründet. 1.) Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung aus § 637 Abs. 1 und 3 BGB i.V.m. § 634 Nr. 2 BGB oder sonstigem Rechtsgrund. a) Zunächst steht zur Überzeugung des Gerichts nur fest, dass der Beklagte die Risse in den Innenwänden mitverursacht hat, indem er bei der Anbringung des Innenputzes den Materialwechsel mit unterschiedlichem Schwindverhalten nicht beachtet hat (vgl. Seiten 10 - 13 des Gutachtens He. vom 15.12.2020 sowie Seite 22 des Gutachtens Ha. vom 19.04.2021). Der Verursacher der Feuchtigkeitseintritte konnte dagegen im selbstständigen Beweisverfahrens u.a. mangels Bauteilöffnung nicht ermittelt werden (vgl. Seiten 26 ff. des Gutachtens Ha.). b) Von einer weiteren Aufklärung kann jedoch abgesehen werden, weil die Klägerin dem Beklagten jedenfalls keine Nacherfüllungsfrist gesetzt hat und eine solche auch nicht entbehrlich war. aa) Die gemäß § 637 Abs. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Nacherfüllungsfrist wurde dem Beklagten von der Klägerin nicht gesetzt. Eine Fristsetzung muss eine bestimmte und eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten (Grüneberg/ders., 82. Aufl. 2023, § 281 BGB, Rn. 9 m.w.N.). Schriftlich wurde dem Beklagten unstrittig keine Nacherfüllungsfrist gesetzt. Auch mündlich wurde dem Beklagten keine Nacherfüllungsfrist gesetzt. Der im Termin als informierter Vertreter der Klägerin erschienene Ehemann bekundete lediglich (Bl. 44 d.A.), dass er Ende 2018 mit dem nicht namentlich bekannten Mitarbeiter des Beklagten den - nicht streitgegenständlichen - sich lösenden Außenputz angeschaut habe. Er hätte sich damals ein Entgegenkommen des Beklagten gewünscht. Von einer bestimmten und eindeutigen Aufforderung zur Nacherfüllung kann daher keine Rede sein, erst recht nicht bezüglich der streitgegenständlichen Mängel. bb) Die Nacherfüllungsfrist war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 BGB oder § 637 Abs. 2 S. 2 BGB entbehrlich. An die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach diesen Vorschriften sind wegen des damit verbundenen Eingriffs in das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers strenge Anforderungen zu stellen (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.07.2019 – 13 U 230/18, BeckRS 2019, 43603, Rn. 66; BeckOK-BGB/Voit, 67. Ed. 1.11.2022, § 637 BGB, Rn. 4). (1) Eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB bzgl. der streitgegenständlichen Mängel wurde von der Klägerin bereits nicht dargelegt, insbesondere bezog sich die vorgebliche Äußerung des Mitarbeiters des Beklagten „nicht meine Schuld“ (Bl. 44 d.A.) auf den nicht streitgegenständlichen, teilweisen Wegfall des Außenputzes, der ausweislich des Ergebnisses des selbstständigen Beweisverfahrens nicht auf einer Schlechtleistung des Beklagten beruht (vgl. Seite 12 des Gutachtens H.), sodass sich weitere Ausführungen zur Auslegung dieser Äußerung erübrigen. (2) Besondere Umstände im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Vorschusszahlung rechtfertigen, oder eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für die Klägerin im Sinne von § 637 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 BGB sind nicht ersichtlich. (a) Anhaltspunkte für ein arglistiges, d.h. vorsätzliches Verschweigen von Mängeln durch den Beklagten sind nicht ersichtlich. Das Gericht hält es insbesondere für lebensfremd, dass die Mitarbeiter des Beklagten „sehenden Auges“ die Mängel produziert haben sollen. Dies vor dem Hintergrund, dass sich die streitgegenständlichen Mängel erst über ein Jahr später gezeigt haben und die Ursachen auch für die beiden Sachverständigen nicht offensichtlich sind bzw. waren. Der Wechsel des klägerischen Vortrags unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung dahingehend, dass die Mitarbeiter des Beklagten nicht nur fahrlässig, sondern vorsätzlich gehandelt hätten (Bl. 40 d.A.), war zur Überzeugung des Gerichts taktisch veranlasst, um der Klage durch eine Behauptung „aufs Geratewohl“ auch ohne die erforderliche Fristsetzung zum Erfolg zu verhelfen. Die diesbezügliche unsubstantiierte Behauptung der Klägerseite ist mithin schlechter Stil, um sich der Kostentragungslast aus dem selbstständigen Beweisverfahren zu entziehen. (b) Auch hat der Beklagte nicht in ungewöhnlicher Häufigkeit gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen und die Verstöße zu gravierenden Mängel geführt und die Klägerin deshalb das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers endgültig verloren (BeckOGK/Rast, Stand: 1.4.2023, § 637 BGB, Rn. 88 m.w.N.). Keine der genannten Voraussetzungen aus der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt hier vor. So fehlt es bereits an einer ungewöhnlichen Häufung von Regelverstößen gerade durch den Beklagten. Dem Beklagten ist allenfalls der fahrlässige und nebenursächliche Verstoß gegen die Pflicht zur Beachtung des Materialwechsels vorzuwerfen (vgl. erneut Seiten 10 - 13 des Gutachtens He. sowie Seite 22 des Gutachtens Ha.). Dieser Verstoß hat Mängelbeseitigungskosten in Höhe von gerade einmal 900,00 EUR netto zur Folge. Ein Minderwert am Gebäude würde nicht verbleiben (Seite 23 des Gutachtens Ha.). Die Klägerin hat deshalb auch nicht das Vertrauen in den Beklagten verloren. Der Grund für diesen unwahren Vortrag war - wie bereits erwähnt - taktisch veranlasst, um der Klage auch ohne die erforderliche Fristsetzung zum Erfolg zu verhelfen. 2.) Die Nebenforderung (Verzinsung) teilt das Schicksal der Hauptforderung. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO. Zu den Kosten des Rechtsstreits gehören auch die aus dem vollen Verfahrenswert entstandenen Kosten des Beklagten aus dem selbstständigen Beweisverfahren. Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten. Die Klägerin ließ in den Jahren 2014 und 2015 ein Gebäude in der B.-Straße in H. errichten. Es handelt sich um ein zweistöckiges Gebäude, welches im Erdgeschoss Supermarkträumlichkeiten enthält, im Obergeschoss Wohnräume. Für die einzelnen Gewerke beauftragte die Klägerin seinerzeit diverse Handwerker, darunter den beklagten Stuckateur für die Anbringung des Innen- und Außenputzes (vgl. dessen Rechnungen unter Anlagen K1 und K2). Anfang 2015 beendete der Beklagte seine Arbeiten, noch im selben Jahr nahm die Klägerin das Gebäude in Gebrauch. Zu einem nicht mehr näher bekannten Zeitpunkt trafen sich der Ehemann der Klägerin, Herr Johann S., sowie ein Mitarbeiter des Beklagten zu einem Ortstermin. Mit Schriftsatz vom 20.09.2019 beantragte die Klägerin beim Landgericht Ellwangen ein selbstständiges Beweisverfahren (Az. 6 2 OH 26/19). Einer der sechs Antragsgegner war der Beklagte. Nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens am 27.02.2023 beantragte der beklagte Antragsgegner mit Schriftsatz vom 23.03.2023, der Klägerin eine Frist zur Erhebung der Klage zu setzen und ihr für den Fall der Nichterhebung die ihm entstandenen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. Die Klägerin forderte den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben (Anlage K4) vom 11.04.2023 auf, einen Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 13.810,00 EUR netto bis zum 21.04.2023 zu bezahlen. Eine Zahlung des Beklagten erfolgte nicht. Die Klageschrift ging innerhalb der gesetzten Frist bei Gericht ein. Die Klägerin behauptet, dass ihr Ehemann einen Mitarbeiter des Beklagten bereits Ende 2018 mit den vorgefundenen Mängeln, insbesondere den Rissbildungen, konfrontiert hätte. Der Mitarbeiter des Beklagten hätte daraufhin eine Mängelbeseitigung abgelehnt. Die fehlerhaften Vorarbeiten der anderen Handwerker seien dem Beklagten und dessen Mitarbeitern bei Arbeitsbeginn erkennbar gewesen. Nichtsdestotrotz habe er seine Arbeiten ohne entsprechenden Hinweis oder Anmeldung von Bedenken angefangen bzw. fortgesetzt. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie vom Beklagten einen Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 13.810,00 EUR netto verlangen könne, nämlich 900,00 EUR netto zur Beseitigung der Rissbildung innen, 7.760,00 EUR netto zur Beseitigung der Schimmelbildung im ersten Obergeschoss und der schlagregendichten Herstellung der Leibungs- und Fensterbankanschlüsse sowie 5.021,00 EUR für die Baustelleneinrichtung. Sein Recht zur Nachbesserung hätte der Beklagte infolge der Verweigerung der Nacherfüllung verloren. Im Übrigen sei das Verschulden des Beklagten so erheblich, dass sie nicht mehr in eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung durch den Beklagten vertrauen dürfe. Die Klägerin beantragt, Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.810 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.04.2023 zu bezahlen. Der Beklagte beantragt, Klageabweisung. Der Beklagte behauptet, dass er erstmalig mit Zustellung der Antragsschrift im selbstständigen Beweisverfahren von den Mängelvorwürfen erfahren habe. Er sei von der Klägerin zu keiner Zeit zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Die Mangelhaftigkeit der Vorleistungen habe er seinerzeit nicht erkennen können. Der Beklagte ist der Ansicht, dass er nicht zur Zahlung eines Vorschusses verpflichtet sei, da die im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel nicht von ihm zu verantworten seien. Ohne die nicht entbehrliche Nacherfüllungsfristsetzung sei er nicht zur Vorschusszahlung verpflichtet. Im Übrigen seien Gewährleistungsansprüche verjährt. Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst dazugehöriger Anlagen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Beziehung der Akte des LG Ellwangen mit dem Az. 6 2 OH 26/19. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04.09.2023 verwiesen.