1 S 145/11

Leitsatz: 1. Maßgeblich für die Schätzung der voraussichtlichen Beseitigungskosten nach § 287 ZPO sind die Angaben des Sachverständigen. Ein Zuschlag von 20% für die Auftragserteilung an Fremdunternehmen kommt regelmäßig nicht in Betracht, vielmehr hat der Sachverständige diesen Umstand bei der Schätzung einzupreisen.(Rn.9) 2. Ein Anspruch auf Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB umfasst bei bestehender Vorsteuerabzugsberechtigung nicht die voraussichtlich anfallende Umsatzsteuer.(Rn.11) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Gotha vom 15.03.2011, Az.: 22 C 930/09, abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.620 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz haben die Kläger zu 3/10 und der Beklagte zu 7/10 zu tragen. Die Kosten der Nebenintervenientin in 1. Instanz hat die Beklagte zu 7/10 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger nehmen die Beklagte auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung von Mängeln in Anspruch. Im Jahre 2007 beauftragten die Kläger den Beklagten mit der Vornahme von Fliesenverlegungsarbeiten in dem Objekt „…“ in …. Mit Schreiben vom 02.04.2009 zeigten die Kläger dem Beklagten Mängel an und forderten unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auf. Eine Mängelbeseitigung erfolgte nicht. Mit der Klage haben die Kläger die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 3.874,93 EUR nebst Zinsen geltend gemacht. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens der Klage in Höhe von 3.741,36 EUR nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Bei der Berechnung des Kostenvorschusses hat es auf der Grundlage der vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten (netto) einen Zuschlag von 20% für die Vergabe an Drittunternehmen sowie die voraussichtlich anfallende Mehrwertsteuer zuerkannt. Mit der Berufung wendet sich der Beklagte gegen den zuerkannten Zuschlag sowie die Berücksichtigung der Mehrwertsteuer. Im Berufungsverfahren haben die Parteien die Vorsteuerabzugsberechtigung der Kläger unstreitig gestellt. Hinsichtlich des weiteren Tatbestandes wird Bezug genommen auf die Tatsachenfeststellungen der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Berufung ist zulässig und auch in der Sache begründet. Der Anspruch der Kläger auf Vorschuss der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ist dem Grunde nach unstreitig (§ 637 Abs. 3 BGB). Zu Recht wendet sich die Berufung gegen den im Rahmen der Schätzung der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten vom Amtsgericht zuerkannten Zuschlag von 20% für die Auftragserteilung an Fremdunternehmen. Da die konkreten Aufwendungen der erforderlichen Mängelbeseitigung noch nicht feststehen, hat grundsätzlich auf der Grundlage der tatsächlichen Mängelfeststellungen eine Schätzung der voraussichtlichen Beseitigungskosten nach § 287 ZPO zu erfolgen. Das Gericht ist im Rahmen der Schätzung in der Regel gehalten, durch Sachverständigengutachten die tatsächlichen Grundlagen für den Vorschussanspruch sowie die voraussichtliche Höhe der Beseitigungskosten zu klären. Soweit in diesem Zusammenhang ohne nähere Begründung ein Zuschlag für die Auftragserteilung an Fremdunternehmen gebilligt wird (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rdn. 2114 unter Hinweis auf Urteil des Schleswig-Holsteinischen-Oberlandesgerichts vom 03.06.1997, 6 U 3/97) ist dem nicht zu folgen. Maßgeblich für die Schätzung sind die Angaben des Sachverständigen (vgl. Urteile des KG Berlin vom 11.12.2007, 21 U 86/06; OLG Köln, Urteil vom 16.09.2010, 7 U 158/08, I-7 U 158/08, beide recherchiert in JURIS). Dies gilt selbst dann, wenn dieser eine Spanne von 20% zu Grunde legt (Kniffka in ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2010, § 637 BGB Rdn. 67; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 637 Rdn. 39). Zwar entspricht es durchaus der Praxis, dass bei der Auftragserteilung an dritte Unternehmen durch diese ein sogenannter „Wagniszuschlag“ eingepreist wird. Insofern weist die Berufung aber zu Recht darauf hin, dass der Sachverständige diesen Umstand bei der Schätzung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten einzupreisen hat. Für die Höhe eines diesbezüglichen Zuschlags fehlt es zudem an greifbaren Anhaltspunkten. Eine Schätzung der Mangelbeseitigungskosten ohne greifbare Anhaltspunkte kommt jedoch nicht in Betracht (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 11.03.2004, VII ZR 339/02, BauR 2004, 1290). Die Kläger sind insofern auch nicht benachteiligt, da die verjährungshemmende Wirkung bereits mit Geltendmachung des Vorschussanspruchs besteht (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.2005, X ZR 112/02, NJW-RR 2005, 958ff.). Bei einer etwaigen Erhöhung der Mängelbeseitigungskosten kann jederzeit ein weiterer Vorschuss geltend gemacht werden (vgl. Kniffka in ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht § 637 Rdn. 68). Der von den Klägern geltend gemachte Vorschussanspruch umfasst nicht die voraussichtlich anfallende Umsatzsteuer. Die Umsatzsteuer ist bei bestehender Vorsteuerabzugsberechtigung ein reiner Durchgangsposten, der keiner der Parteien zu Gute kommt (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, recherchiert in JURIS, Rdn. 15). Bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung nach § 281 BGB wird ein Anspruch auf Berücksichtigung der Umsatzsteuer mangels schutzwürdiger Interessen des Bestellers verneint (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, aaO.). Gleiches gilt für den Aufwendungsersatzanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB (vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar zum Bauvertragsrecht 2010, § 637 Rdn. 51). Nichts anderes gilt für den hier in Rede stehenden Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB (vgl. OLG Celle, Teilurteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03, Rdn. 83; juris). Soweit die Kläger auf eine abweichende Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 15.06.2011 (Az.: 4 U 144/10) Bezug nehmen, vermag diese nicht zu überzeugen. Das Gericht beschränkt sich insofern in seiner Begründung darauf, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.07.2010 in Bezug auf eine Vorleistungspflicht des Bestellers auf einen Kostenvorschussanspruch verweise. Die dort angesprochene mögliche Vorleistungspflicht des Unternehmers besteht jedoch in der Praxis bei einer bestehenden Vorsteuerabzugsberechtigung nicht, da ein Unternehmer im Rahmen des § 15 UStG die von ihm geschuldete Umsatzsteuer sofort mit der von ihm vereinnahmten Umsatzsteuer verrechnen kann. Eine Berücksichtigung der Umsatzsteuer würde bei dieser Sachlage zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Erhöhung des Vorschussanspruches führen. Die sonstigen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.