8 O 392/23

Das Verfahren wird ausgesetzt. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 AEUV die folgenden Fragen zur Auslegung von Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) mit Blick auf Online-Casinospiele vorgelegt: 1. Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaates entgegensteht, die das Angebot von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und/oder sonstigen Online-Casinospielen durch einen Anbieter, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig und dort staatlich lizenziert ist, verbietet, wenn a) zugleich für andere Glücksspielarten, namentlich Lotterien, Sportwetten und Pferdewetten, eine Ausnahme vom Verbot und die Erteilung von Erlaubnissen mit bestimmten inhaltlichen Vorgaben vorgesehen ist; b) das Erlaubniserteilungsverfahren für Sportwetten nicht unionsrechtskonform durchgeführt wurde und infolgedessen zwar keine Erlaubnisse mit entsprechenden inhaltlichen Vorgaben erteilt wurden oder werden, aber das Angebot von Sportwetten gleichwohl von den Behörden des Mitgliedstaats geduldet wird; c) zugleich - in Bezug auf die Suchtgefahr - mit den im Internet verbotenen virtuellen Automatenspielen vergleichbare terrestrische Automatenspiele im gesamten Gebiet des Mitgliedstaates flächendeckend in Spielhallen, Gaststätten und Spielbanken angeboten werden dürfen; d) zugleich - in Bezug auf die Suchtgefahr - mit den im Internet verbotenen Pokerspielen vergleichbare terrestrische Pokerspiele flächendeckend im gesamten Gebiet des Mitgliedstaates in Spielbanken angeboten werden dürfen; e) in einem Bundesland des Mitgliedstaates (hier: Schleswig-Holstein) virtuelle Automatenspiele und Online-Poker mit Erlaubnissen nicht nur übergangsweise, sondern über viele Jahre hinweg veranstaltet und zugleich im gesamten Gebiet des Mitgliedstaates beworben werden dürfen; f) in dem Mitgliedstaat schon bei der Einführung des Verbots mit den o.g. Ausnahmen und auch in der Folgezeit wohl keine ausreichenden Nachweise dafür vorlagen, dass der Online-Vertrieb von Automatenspielen und Poker im Vergleich zu dem terrestrischen Spielangebot höhere Risiken in Bezug auf den Spielerschutz oder mit Blick auf die Risiken von Manipulation, Geldwäsche oder sonstiger Begleitkriminalität aufweist; g) in dem Mitgliedstaat schon bei der Einführung des Verbots mit den o.g. Ausnahmen und auch in der Folgezeit wohl keine ausreichenden Nachweise dafür vorlagen, dass die Risiken des Online-Vertriebs von Automatenspielen und Poker nicht auch unter Anwendung der gleichen inhaltlichen Vorgaben wie für die im Internet zugelassenen Spielformen auf ein mit diesen Spielformen vergleichbares Niveau hätten gesenkt werden können; h) es ein mit der Suchtprävention gleichrangiges Ziel der Glücksspielregulierung des Mitgliedstaates ist, durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken, das fragliche Verbot jedoch den Schwarzmarkt nicht eindämmt, sondern ihn in dem fraglichen Mitgliedstaat weiter aufrechterhält, weil an den verbotenen Glücksspielen interessierte Kunden ihre spezifische Nachfrage nicht durch die legal angebotenen Glücksspiele befriedigen können; i) der Mitgliedstaat in Kenntnis der vorgenannten Umstände noch in der Zeit der Gültigkeit des Verbots beschließt, künftig Erlaubnisverfahren für das Veranstalten von virtuellen Automatenspielen und Online-Poker einzuführen, das Verbot jedoch einstweilen beibehält und nur den behördlichen Vollzug des Verbots rund neun Monate vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtsrahmens gegen solche Anbieter von virtuellen Automatenspielen und Online-Poker aussetzt, die sich im Vorgriff auf die künftige Regulierung an verschiedene Vorgaben zum Spielerschutz halten? 2. Ist Artikel 56 AEUV dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, einer zivilrechtlichen Klage auf Erstattung von Spielergeldern, die ein in diesem Mitgliedstaat ansässiger Spieler bei einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen und staatlich lizenzierten Anbieter von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und/oder sonstigen Online- Casinospielen verloren hat, stattzugeben, wenn die Klage auf einen Verstoß gegen das Verbot der Veranstaltung des unerlaubten Glücksspiels und/oder einen Verstoß gegen das Verbot der Veranstaltung der genannten Glücksspiele im Internet gestützt wird, sofern das zur Versagung einer Erlaubnismöglichkeit angeführte Internetverbot nicht als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gerechtfertigt werden kann? Hilfsweise, falls die zweite Vorlagefrage zu verneinen ist und zivilrechtliche Klagen nicht dem Sanktionsverbot unterfallen: 3. Ist Art. 56 AEUV dahingehend auszulegen, dass er das Gericht eines Mitgliedstaates daran hindert, das Angebot von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und/oder sonstigen Online-Casinospielen eines in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassenen und staatlich lizenzierten Anbieters rückschauend an Anforderungen zu messen, die von der Erlaubnisbehörde hätten überprüft werden müssen und/oder zunächst in der Erlaubnis hätten festgelegt werden müssen und/oder sich nur an erlaubte Anbieter richten, wie z.B. materielle Anforderungen an Einsatzlimits, und damit ein hypothetisches unionsrechtskonformes Erlaubnisverfahren anzunehmen, wenn im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich aber wegen eines im nationalen Rechtsrahmen normierten Verbots keine Erlaubnisse für die Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und/oder sonstigen Online-Casinospielen erteilt worden sind, weil das Verbot zu Unrecht für mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar eingestuft worden ist? 4. Ist Art. 56 AEUV dahingehend auszulegen, dass er einer in einem Mitgliedstaat eingeführten glücksspielrechtlichen Restriktion gegenüber einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen und lizenzierten Anbieter von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und/oder sonstigen Online-Casinospielen in Form eines zwingenden gesetzlichen monatlichen Einsatzlimits in Höhe von 1.000 Euro pro Monat/Spieler entgegensteht, wenn a) dieses Limit nur für den Vertrieb über das Internet, nicht aber für den terrestrischen Vertrieb der entsprechenden Glücksspiele Anwendung findet; b) für den Online-Vertrieb von Sportwetten und Pferdewetten Ausnahmen von dem Limit bis zu 30.000 Euro bei Sportwetten und bis zu 100.000 Euro bei Pferdewetten durch die zuständigen Erlaubnisbehörden gestattet werden; c) parallel zu dem gesetzlichen Limit dem Spieler ohnehin die Möglichkeit gegeben werden muss, bereits bei der Registrierung bei einem Glücksspielanbieter freiwillig individuelle tägliche, wöchentliche oder monatliche Einzahlungs- oder Verlustlimits festzulegen und der Mitgliedstaat wohl keinen Nachweis erbracht hat, dass der Schutz der Spieler durch ein zwingendes Einsatzlimit in gleicher oder besserer Weise gefördert werden kann als durch das freiwillige Limit? 1. Zum Hintergrund Das ausgesetzte Verfahren betrifft eine sogenannte Chargeback-Klage, wie sie massenhaft vor deutschen Gerichten erhoben werden. Bei den Chargeback-Klagen, sei es zum Casinospiel, sei es zu Sportwetten, fordert ein Nutzer eines Onlineportals vom Anbieter seine verlorenen Spieleinsätze abzüglich der Gewinne zurück. In dem streitgegenständlichen Zeitraum galt der Glücksspielstaatsvertrag in der Fassung von 2012. Während für Sportwetten ein Erlaubnisvorbehalt vorgesehen war, der in der Praxis allerdings ins Leere lief, war die Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und sonstigen Online-Casinospielen ausnahmslos verboten (“Internetverbot“). Das Landgericht Erfurt hat mit Beschluss vom 20. Dezember 2024 (Az.: 8 O 515/24) bereits die mit Sportwetten verbundenen Probleme vor den Gerichtshof gebracht. Der vorliegende Fall zum Online-Casino gibt dem Gerichtshof gleichfalls Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Wirkkraft der Dienstleistungsfreiheit im Glücksspielrecht zu ergänzen und zu präzisieren. Auf die vergleichbare Vorlage aus Malta (Az.: C-440/23) wird hingewiesen. Allerdings gehen die im vorliegenden Fall gestellten Fragen und Gesichtspunkte über die in der maltesischen Vorlage gestellten Fragen hinaus. Der Gerichtshof wird daher ersucht, das vorliegenden Verfahren nicht auszusetzen. 2. Zum Ausgangsfall In dem vorgelegten Rechtsstreit fordert der Kläger von der Beklagten verlorene Spieleinsätze in Höhe von 37.487,08 EUR €, nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit, zurück. Die Beklagte ist in Malta niedergelassen und verfügt über eine gültige Lizenz nach maltesischem Recht. Der Kläger nahm vom 18. Januar 2014 bis zum 30. April 2020 über die deutschsprachige Internetdomain der Beklagten von Deutschland aus an Online-Glücksspielen (Casino- und Pokerspiele) teil. Die Klägerseite trägt vor, das Angebot der Beklagten habe gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Gemäß § 4 Absatz 4 Glücksspielstaatsvertrag 2012 sei das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet im streitgegenständlichen Zeitraum verboten gewesen. Das deutsche Totalverbot von Online-Casino verstoße nicht gegen Unionsrecht, da Deutschland kohärent agiert habe. Die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge, der Rahmenvertrag wie die einzelnen Spielverträge, seien nichtig (§ 134 BGB). Dem Kläger stehe daher ein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) sowie aus Deliktsrecht (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen, etwa § 284 StGB) zu. Die Beklagte habe auch gegen die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen aus § 4 Abs. 5 GlüStV zum Nachteil des Klägers verstoßen, indem sie das dortige Verlinkungsverbot von Online-Glücksspielen und die Höchsteinsatzlimits missachtet habe. Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass ihr im streitgegenständlichen Zeitraum, außerhalb des Bundeslandes Schleswig-Holstein, zu Unrecht die Möglichkeit verwehrt worden sei, eine für alle deutschen Bundesländer gültige Erlaubnis zu erhalten. Die Verbotsregelungen zum unerlaubten Glücksspiel, d.h. die Vorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 und § 284 StGB, hätten in dem hier maßgeblichen Zeitraum den Angeboten von virtuellen Automatenspielen und Online-Poker sowie sonstigen Online-Casinospielen – ihre Anwendbarkeit unterstellt – deshalb entgegen gestanden, weil § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ein Verbot dieser Online-Glücksspiele enthielt. Dieses ausnahmslose und kategorische Internetverbot - ein Totalverbot - sei mit dem Unionsrecht nicht vereinbar. Das Verbot erfülle nicht die Anforderungen des vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung für glücksspielrechtliche Eingriffe entwickelten Verhältnismäßigkeits- und Kohärenztests. Die mit dem Verbot einhergehende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit sei somit nicht zu rechtfertigen. Zivilrechtliche Rückforderungsansprüche seien angesichts der Verletzung von Unionsrecht von vornherein ausgeschlossen. Wenn sich das Internetverbot nämlich als unvereinbar mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV erweisen sollte, wäre es gegenüber Anbietern wie der Beklagten, die sich als in Malta niedergelassene und lizenzierte Glücksspielveranstalterin für das Angebot ihrer Online-Glücksspiele auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, unanwendbar. Infolgedessen wäre auch der Ausschlussgrund, mit dem unter dem GlüStV 2012 Anbieter von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und sonstigen Online-Casinospielen eine Erlaubnis verwehrt worden wäre, weggefallen. Es hätten dann theoretisch auch außerhalb von Schleswig-Holstein Erlaubnisverfahren ergebnisoffen durchgeführt werden können. 3. Zu den einzelnen entscheidungserheblichen Vorlagefragen Die erste Vorlagefrage betrifft die Konformität des deutschen Internetverbots für das Online-Glücksspiel mit dem Unionsrecht. Es erscheint nämlich zweifelhaft, dass das kategorische Totalverbot angesichts der aufgezeigten Besonderheiten in Deutschland mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV vereinbar ist. Die zweite Vorlagefrage befasst sich mit den zivilrechtlichen Rückforderungsansprüchen, die - als zivilrechtliche Sanktion - dem allgemeinen Sanktionsverbot unterfallen dürften, wie es sich aus der Rechtssache Ince ergibt. Die lediglich hilfsweise gestellte dritte Frage erstreckt sich auf die Bedeutung und Tragweite von materiellen Restriktionen des Glücksspielrechts. Die vierte Frage bezieht sich ebenfalls auf materiell-rechtliche Restriktionen, nämlich ein Einsatzlimit. Es erscheint problematisch, wie es der Bundesgerichtshof vorzunehmen gedenkt, im Nachhinein und rückwirkend eine hypothetische Prüfung von materiellen Restriktionen des GlüStV 2012 durchzuführen. Im Einzelnen: a) Die erste Vorlagefrage zielt auf die Vereinbarkeit des Internetverbots mit Unionsrecht ab. Lässt sich dieses Verbot im Lichte der unionsrechtlichen Maßstäbe, insbesondere der Grundsätze der Kohärenz und der Verhältnismäßigkeit, rechtfertigen oder nicht? Hier werden spezifische Umstände angesprochen, die einer Rechtfertigung des Internetverbots entgegenstehen könnten, aber in der deutschen Rechtsprechung möglicherweise noch nicht oder nicht hinreichend als Faktoren für die Verhältnismäßigkeit und Kohärenz des Internetverbots in Erwägung gezogen wurden. Die deutschen Behörden und Gerichte haben das Internetverbot für vereinbar mit höherrangigem Verfassungs- und Unionsrecht (insbesondere auch der Dienstleistungsfreiheit) eingestuft, also für anwendbar erachtet. Aus diesem Grund haben die Glücksspielaufsichtsbehörden der deutschen Länder – sieht man von der Sonderkonstellation in Schleswig-Holstein unter dem damaligen Glücksspielgesetz dieses Bundeslandes ab – auch keine Verfahren für die Vergabe von Erlaubnissen für die Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und sonstigen Online-Casinospielen durchgeführt. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die deutschen Bundesländer ihren Nachweisobliegenheiten nicht genügt haben. Es sei nicht nachgewiesen, dass das Internetverbot zur Verfolgung der in § 1 GlüStV 2012 genannten Ziele geeignet (insbesondere kohärent) und auch im Übrigen verhältnismäßig (also insbesondere auch erforderlich) gewesen ist. Nicht hinreichend berücksichtigt worden sei etwa, - dass die stationären (also nicht internetspezifischen) Varianten der fraglichen Glücksspiele (Geldspielautomaten, Poker, Casinospiele) in Deutschland flächendeckend angeboten wurden; - dass mit dem schleswig-holsteinischen Regulierungsrahmen bereits seit 2012/2013 parallel zum Internetverbot ein Erlaubnisregime für virtuelle Automatenspiele und Online-Poker existiert hat; - dass Sportwetten und Pferdewetten nach Gesetzeslage schon seit 2012 im Internet vertrieben werden konnten; - dass seit Oktober 2020 auch virtuelle Automatenspiele und Online-Poker systematisch behördlich geduldet wurden, also das Internetverbot ihnen gegenüber nicht mehr vollzogen wurde, und dass nun auch unter dem aktuellen GlüStV 2021 virtuelle Automatenspiele und Online-Poker den gleichen allgemeinen Erlaubnisanforderungen unterstellt sind wie Online-Sportwetten. b) Die zweite Vorlagefrage befasst sich mit den Konsequenzen einer etwaigen Unionsrechtswidrigkeit des Internetverbots. Sollte sich nämlich das Verbot der Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und sonstigen Online-Casinospielen unter dem GlüStV 2012 als unvereinbar mit unmittelbar anwendbarem Unionsrecht, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit, erweisen, so hätten die deutschen Behörden und Gerichte angesichts des allgemeinen Erlaubnisvorbehalts des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2021 für die Veranstaltung von öffentlichem Glücksspiel die Erteilung einer Erlaubnis an die Beklagte in unionsrechtswidriger Weise vereitelt. In einer solchen Konstellation hat der Gerichtshof aus Art. 56 AEUV ein Sanktionsverbot abgeleitet (vgl. etwa EuGH, Urteile in den Rechtssachen Placanica, C-338/04, Rn. 69, Markus Stoß, C-316/07, Rn. 11, Costa und Cifone, C-72/10 und C-77/10, Rn. 43, sowie Ince, C-336/14, Rn. 63). Fraglich könnte sein, ob sich dieses Sanktionsverbot nur auf eine straf- oder verwaltungsrechtliche Sanktionierung bezieht oder aber auf jede Art der staatlicherseits bewirkten Ahndung, also auch auf die zivilrechtliche „Sanktionierung“ mittels zivilgerichtlicher Zuerkennung von Rückforderungsansprüchen für Spieler. Nach Ansicht der Beklagten folgt aus dem Sanktionsverbot, dass die Verbote des unerlaubten Glücksspiels in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 und § 284 StGB ebenfalls unanwendbar sind. Damit könnten die genannten Regelungen auch nicht als Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB oder als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, mithin als Ausfüllungsnormen für vertragliche oder quasivertragliche Nebenpflichten oder auf sonstige Weise, zur Begründung von zivilrechtlichen Rückforderungsansprüchen von Spielern herangezogen werden. Aus der Unionsrechtswidrigkeit des Internetverbots und der damit verbundenen unionsrechtswidrigen Vereitelung einer Erlaubnismöglichkeit für die Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen, Online-Poker und sonstigen Online-Casinospielen unter dem GlüStV 2012 könnte ein umfassender Ausschluss auch von zivilrechtlichen Rückforderungsansprüchen folgen. c) Die dritte Vorlagefrage wird lediglich hilfsweise gestellt, nämlich für den Fall, dass im Zivilrecht kein Sanktionsverbot greift und zivilrechtliche Rückforderungsansprüche somit nicht kategorisch ausgeschlossen wären. Dann stellt sich nämlich die Frage, ob die Zivilgerichte die Befugnis haben, unionsrechtswidrig von dem Erhalt einer Erlaubnis ausgeschlossene und damit formell illegal operierende Anbieter an materiellen Vorgaben zu messen, die eigentlich nur für erlaubte (also bereits mit einer Erlaubnis ausgestattete Anbieter) gelten. Wäre ein solches fiktives Erlaubnisverfahren zur Prüfung der materiellen Legalität hinreichend transparent und rechtssicher (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 – Rechtssache Ince, C-336/14, Rn. 56 ff.)? Hieran bestehen erhebliche Zweifel. d) Die vierte Vorlagefrage betrifft sodann den Fall, dass im Rahmen eines fiktiven Erlaubnisverfahrens materiell-rechtliche Vorgaben des GlüStV 2012 maßgeblich werden. Hier stehen die Verhältnismäßigkeit und Kohärenz der Restriktionen in Frage, insbesondere des Einsatzlimits des § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012. Die Beklagte trägt hierzu vor, bei der Limitvorgabe des § 4 Abs. 5 Nr. 2 Satz 1 GlüStV 2012 handele es sich nicht um eine Voraussetzung, die von einem Bewerber um eine Erlaubnis bereits im Vorfeld einer Erlaubniserteilung zu erfüllen ist bzw. damals im Zuge des damaligen Konzessionsverfahrens schon zu erfüllen gewesen wäre. Diese Regelung könne erst recht nicht im Nachhinein von einem nicht zuständigen Zivilgericht aus einer rückwirkenden hypothetischen ex-ante-Perspektive und zudem allein anhand der gesetzlichen Grundregelung ohne die praktisch relevanten Ausnahmemöglichkeiten überprüft werden. Auch aus Sicht des vorlegenden Gerichts bestehen erhebliche Zweifel, ob ein solches fiktives Erlaubnisverfahren unionsrechtskonform wäre. Den Parteien wurde umfassend rechtliches Gehör gewährt, auch wenn dies unionsrechtlich nicht geboten ist. Ein erster Hinweis auf eine eigene Vorlage, zusätzlich zu der Vorlage aus Malta, erfolgte bereits am 29. Januar 2024. Mit Beschluss vom 2. Mai 2024 wurden die Vorlagefragen mit Begründung angekündigt. Den Parteien stand somit fast ein Jahr zur Verfügung, um sich zu einer Vorlage an den Gerichtshof zu äußern. Der hier zuständige Einzelrichter ist im Übrigen zu einer Vorlage befugt, ohne vorab den Fall der Zivilkammer vorzulegen (EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022, C-100/21, Rn. 75 ff.).