6 O 227/07 – Bürgerliches Recht

Leitsatz: Beratungsfehler durch eine Bank In dem Rechtsstreit .... hat die 6. Zivilkammer des Landgericht Essen durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht T die Richterin am Landgericht C und die Richterin T im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO, in dem Schriftsätze eingereicht werden konnten bis zum 4.9.2008, am 25.9.2008 für Recht erkannt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 59.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.8.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 100.000 € an der G-GmbH & Co KG des Herrn Dr. J. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten Dr. J hinsichtlich der im Antrag zu Ziff. 1 bezeichneten Beteiligung VIP 4 aus dem Darlehensvertrag mit der I-bank, Darlehenskonto ... , spätestens zum 30.11.2014 entspricht. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 11.456,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.151,20 € seit 9.8.2007 und aus weiteren 7.305,15 € seit dem 18.4.2008 zu zahlen. 4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden des Zedenten aus der streitbefangenen Beratungssituation zu ersetzen, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin macht Ansprüche ihres Ehemannes aus abgetretenem Recht geltend. Sie verlangt Schadensersatz wegen Falschberatung durch die Beklagte in Zusammenhang mit der Beteiligung ihres Ehemannes an der G-GmbH & Co KG (nachfolgend VIP 4). Zwischen dem Zedenten, der Kunde bei der Beklagten war, und der Mitarbeiterin der Beklagten X fand ein Gespräch in den Räumlichkeiten der Niederlassung der Beklagten in ... statt, im Zuge dessen die Mitarbeiterin X den Zedenten über verschiedene Anlageformen beriet. Am 21.6.2004 unterzeichnete der Zedent eine Anteilsübernahmeerklärung an dem VIP 4 Fonds für eine Einlage von 100.000 € nebst 5 % Agio sowie einen obligatorischen Darlehensantrag über 45.500 € bei der I-bank. Der Darlehensantrag wurde von der I-bank am 17.8.2004 angenommen. Das Darlehen sollte zur Finanzierung der Fondseinlage dienen und bis zum 30.11.2004 zurückzuführen sein. Der übrige Teil der Beteiligung wurde durch Eigenkapital des Zedenten finanziert. Zum Fondsbeitritt wurde durch den Zedenten ein Treuhandvertrag mit der N-GmbH abgeschlossen, die als Kommanditistin dem Fonds beigetreten war. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung eine Innenprovision in Höhe von mindestens 9,9 % des Nominalbetrages des Fondsanteils. Auf diese Tatsache wurde der Zedent vor der Abgabe seiner Beitrittserklärung im Gespräch durch die Mitarbeiterin X nicht hingewiesen. Die zuständige Finanzbehörde hob nach Zeichnung des streitgegenständlichen Fonds die Grundlagenbescheide auf, so dass die Verlustzuweisungen für den Anleger nicht mehr wie nach dem ursprünglichen Fondskonzept geplant möglich waren. Der Zedent setzte der Beklagten eine Frist zur Abgabe der Erklärung, dass sie ihn von der Inanspruchnahme durch die HypoVereinsbank freistelle, bis zum 19.6.2007. Mit dem Antrag zu 1) begehrt die Klägerin die Zahlung des zum Fondsbeitritt aufgewandten Eigenkapitals des Zedenten nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils und des Betrages, auf den sich das Darlehenskonto bei der HypoVereinsbank beläuft. Weiter macht sie als Schaden die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.151,20 € und Mehrbelastungen sowie Zinsen geltend, die der Zedent für die nachträgliche Einforderung der Einkommenssteuer für das Jahr 2004 erbracht haben soll. Die Klägerin behauptet verschiedene Beratungsfehler der Beklagten. Insbesondere rügt sie, die Beraterin der Beklagten X habe verdeckte Rückvergütungen von den Fonds an die Beklagte nicht offen gelegt, die mindestens 9,9 % des Nominalbetrages betragen hätten. Ob die Mitarbeiterin X sich bei dem Beratungsgespräch eines Prospekts bedient habe, erinnere der Zedent nicht. Er habe jedenfalls vor dem Beratungsgespräch, in dem die Zeichnung erfolgt sei, keine Unterlagen erhalten. Der Zedent hätte den von ihm zu erbringenden Einsatz und das Agio bei pflichtgerechter Aufklärung anderweitig gewinnbringend angelegt, so dass er Erträge von mindestens 5 % über dem Basiszins erzielt hätte, wenn er nicht die Anlage getätigt hätte. Schadensbedingt sei es zu folgenden Mehrbelastungen gekommen: Das Finanzamt habe einen Säumniszuschlag auf die Einkommenssteuer von 4.087 € und auf den Solidaritätszuschlag von 225 € sowie Einkommenssteuerzinsen in Höhe von 2.257 € und Säumniszuschläge in Höhe von 310,90 € berechnet. Weiter seien Steuerberaterkosten in Höhe von 425,25 € entstanden, so dass insoweit insgesamt 7.305,15 € zu ersetzen seien. Diese Beträge wären nicht angefallen, wenn der Zedent sich nicht darauf verlassen hätte, die Steuervorteile aus der Anlage seien ihm endgültig entstanden. Für die Zukunft sei mit der Entstehung eines weiteren Schadens für den Zedenten zu rechnen, da beispielsweise Nachforderungen durch das Finanzamt etwa durch die Auflösung anderer Anlagen zur Liquiditätsbeschaffung entstehen könnten. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 59.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 21.6.2004 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 100.000 € an der G-GmbH & Co KG des Herrn Dr. J 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten Dr. J. Hinsichtlich der im Antrag zu Ziff. 1 bezeichneten Beteiligung VUP 4 aus dem Darlehensvertrag mit der I-bank, Darlehenskonto ...., spätestens zum 30.11.2014 entspricht, 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 11.456,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.151,20 € seit 9.8.2007 und aus weiteren 7.305,15 € seit dem 18.4.2008 zu zahlen. 4. festzustellen, dass die Beklagte sich hinsichtlich der Übertragung der streitbefangenen Fondsanteile in Annahmeverzug befindet und 5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden des Zedenten aus der streitbefangenen Beratungssituation zu ersetzen, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird, hilfsweise, 1. die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu Ziff. 1. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile und 2. die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an die Klägerin zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, es habe keine Pflicht zur ungefragten Offenlegung der Vertriebskosten durch die Beklagte bestanden, die lediglich Anlagevermittler gewesen sei. Durch Übergabe des Prospekts sei die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht ausreichend nachgekommen. Die Beklagte behauptet, dem Zedenten sei bei dem Vermittlungsgespräch das Prospekt ausgehändigt worden, was dieser auf dem Zeichnungsschein auch bestätigt habe. Im Prospekt seien die Vertriebsausgabe mit 5 % Agio und weiteren 4,9 % für die Anteilsvermittlung, also insgesamt 9.900 €, ausdrücklich genannt, so dass der Zedent Kenntnis von den Provisionen an die Beklagte gehabt habe. Alternative Investments mit einer Rendite von wenigstens 5 % über dem Basiszinssatz seien nicht dargelegt. Einer Zug um Zug-Verurteilung stünde ferner entgegen, dass eine Übertragung der Kommanditbeteiligung nicht möglich sei, da dies die schriftliche Zustimmung des Komplementärs und die Vertragsübernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens erfordere. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Nichtaushändigung des Prospektes bejaht, macht die Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe geltend, indem sie sich auf Pflichtverletzung des Zedenten beruft, der für diesen Fall eine falsche Empfangsbestätigung hinsichtlich des Prospektes abgegeben haben soll. Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivortrag wird auf die den vorgetragenen Inhalte der gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 11.09.2008 hat die Beklagte beantragt, die mit Beschluss vom 28.08.2008 gesetzte Stellungnahmefrist bis zum 12.09.2008 zu verlängern, da der Beschluss erst am 11.09.2008 zugestellt wurde. Entscheidungsgründe: Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Eine erneute Stellungnahmefrist war der Beklagten nicht zu gewähren, da bereits durch Verkündung des Beschlusses am 28.08.2008 ausreichend Gelegenheit der Kenntnisnahme des Inhaltes des Beschlusses bestand. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 59.500 € aus §§ 398, 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem Beratervertrag Zug um Zug gegen Übertragung des streitgegenständlichen Fondsanteils. a) Zwischen den Parteien ist auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhaltes zumindest konkludent ein Beratervertrag zustande gekommen, da jedenfalls dann immer das Vorliegen eines solchen Vertrages anzunehmen ist, wenn – gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank – im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich –wie hier - eine Beratung stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 13.1.2004, XI ZR 355/02, WM 2004, 422). Der Ausnahmefall hiervon, dass die Bank auf gezielte Nachfrage des Kunden hin eine Anlage für ihn ankauft, liegt nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht vor. b) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie den Zedenten – unstreitig - nicht auf den Umfang der an die Beklagte fließenden Provisionen hingewiesen hat. Die Bank schuldet grundsätzlich eine anleger- und objektgerechte Beratung (vgl. BGH, Urteil vom 6.7.1993, NJW 1993, 2433). Sie muss den Umfang und Inhalt der Beratung zum einen an dem Anlageziel und den entsprechenden Fachkenntnissen des Anlegers ausrichten, zum anderen muss sie ihn über alle Risiken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein können, vollständig aufklären. Hierzu gehört es, den Kunden, der über eine Anlageform beraten wird darüber zu informieren, dass nach einer internen Vereinbarung zwischen der Beteiligungsgesellschaft und der Bank Rückzahlungen an die Bank erfolgen, wenn diese in einem nicht unerheblichen Bereich liegen, was vorliegend bei mindestens 9,9 % des Nominalbetrages des Fondsanteils, also rd. 9.900 €, nach Ansicht der Kammer zu bejahen ist. Diese Aufklärung dient dem Schutz des potentiellen Kunden und soll ihn in die Lage versetzen, zu entscheiden, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse oder vielmehr im Interesse der Bank erfolgt, eine möglichst hohe Provision zu erhalten. Die Pflicht zur Aufklärung kann zwar nicht aus der Entscheidung des BGH vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, hergeleitet werden, da der dort entschiedene Fall eine wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlage und nicht eine – wie hier streitgegenständliche – Kommanditbeteiligung betraf. Auch kann man nicht das Urteil des BGH vom 22.3.2007, ZIP 2007, 871, zur Begründung der Aufklärungspflicht heranziehen, weil dieses für Anlagevermittler eine Aufklärungspflicht nur dann annimmt, wenn die Provision über 10 % bis 15 % liegt, da die Werthaltigkeit des Fonds dann aufgrund weicher Kosten für den Kunden nicht ersichtlich geschwächt sein kann. Indes erfordert im vorliegenden Fall die besondere und von den durch den BGH entschiedenen Fällen abweichende Interesselage nach Auffassung des Gerichts das Bejahen einer Aufklärungspflicht, da sich die gesamte Provision bestehend aus Vertriebsausgabe iHv. 5 % Agio und weiteren mindestens 4,9 % für die Anteilsvermittlung gebündelt auf die Beklagte als "Begünstigte" konzentriert. Dies lässt das Eigeninteresse der Bank aber aus Sicht des Kunden in einem anderen Lichte stehen, als wenn sich die Vertriebsaugaben und Vermittlungsprovisionen auf verschiedene Begünstigte verteilen. Damit aber dem Kunden eine objektive Einschätzung der Beratung und der ihr zugrunde liegenden Interessenlage ermöglicht wird, hält die Kammer eine Verpflichtung der Beklagten zur Offenlegung dieser besonderen Interessenlage für erforderlich. Dieser Aufklärungspflicht ist die Beklagte nicht ausreichend nachgekommen. Die Mitarbeiterin der Beklagten X hat den Zedenten unstreitig nicht über die der Beklagten zufließenden Provisionen informiert. Insoweit kann dahinstehen, ob und wann das Prospekt dem Zedenten vorgelegen hat, denn aus dem Prospekt ergibt sich lediglich, dass die Vertriebsausgabe mit 5 % Agio bemessen sind und weitere 4,9 % für die Anteilsvermittlung anfallen, nicht aber, dass beide Summen an ein und dieselbe Stelle, nämlich die Beklagte, fließen. c) Die unterlassene Aufklärung war auch kausal für die Zeichnung des Fondsbeitritts, da die Klägerin vorgetragen hat, dass der Zedent den Fonds nicht gezeichnet hätte, wenn er über die an die Beklagte fließenden Innenprovisionen aufgeklärt worden wäre. Zugunsten der Klägerin gilt die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalten. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass sie die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Zedent die Anlage trotzdem getätigt hätte. Die Beklagte hat jedoch keinen Vortrag dazu gebracht, die für die Klägerin streitende Vermutung zu entkräften. d) Nach dem oben Ausgeführten kann dahinstehen, ob der Beklagten darüber hinaus weitere Pflichtverletzungen aus dem Beratungsgespräch durch die Zeugin X vorzuwerfen sind. e) Da aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten die Anlage gezeichnet wurde, ist die Klägerin so zu stellen, als wäre die streitgegenständliche Beteiligung nicht getroffen worden. Dann hätte der Zedent kein Eigenkapital in Höhe von 59.500 € aufgewandt, so dass der Klägerin ein entsprechender Anspruch Zug um Zug gegen Übertragung des Anteils an dem Fonds zusteht. Soweit die Beklagte einwendet, die Übertragung der Kommanditbeteiligung sei mangels Vorliegen der schriftlichen Zustimmung des Komplementärs und der Vertragsübernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens nicht möglich, steht dies einer Zug- um Zug-Verurteilung nicht entgegen, da es Sache der Klägerin ist, die Voraussetzungen der Übertragung zu schaffen, wenn sie aus dem Urteil die Zwangsvollstreckung betreiben möchte. 2. Der Klägerin steht hingegen kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen vor Rechtshängigkeit zu. Soweit sie geltend macht, bei einer Anlage des Geldes sei ein Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu erzielen gewesen, hat sie nicht dargelegt, bei welchen alternativen Investments mit einer Rendite von wenigstens 5 % über dem Basiszinssatz möglich gewesen wären. Eine Schätzung des Zinsschadens nach § 287 ZPO verbietet sich, da eine solche mangels greifbarer von der Klägerin vorzutragender Anhaltspunkte "in der Luft hängen würde" (vgl. BGHZ 91, 243, 256). Der ausgeurteilte Zinsanspruch ergibt sich im Übrigen aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. 3. Die Klägerin hat weiter mit gleicher Fälligkeit einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Betrag an diese zu zahlen, der der Schuld des Zedenten aus dem Darlehensvertrag mit der I-bank entspricht. Der auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Anspruch des Zedenten ist gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen (vgl. BGH, Urteil vom 13.1.2004, VI ZR 355/02, Rn. 15-17), da die Klägerseite der Beklagten erfolglos eine Frist zur Herstellung, dh. hier Haftungsfreistellung, bis zum 19.6.2007 gesetzt hat. Im Verhalten der Beklagten war aus Sicht der Klägerin eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu sehen. 4. Die Klägerin hat nach dem oben Gesagten darüber hinaus einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4151 € unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 280, 286 Abs. 1 und 2 Nr. 3, 398 BGB sowie einen Anspruch auf Zahlung von 7.305,15 € hinsichtlich der durch die Zeichnung des Fonds entstandenen und im einzelnen dargelegten Mehraufwendungen und Zinszahlungen. Der Anspruch ist schlüssig dargelegt worden. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Zedent die Beteiligung an dem Medienfonds bei ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte nicht abgeschlossen hätte und damit ihm durch das Finanzamt gewährte Steuervorteile nicht erwachsen wären. Gleichwohl sind die nach deren Aberkennung berechneten Verzugszinsen als weitere Schadensposition gerechtfertigt, da ohne die Zeichnung der Fonds die geschuldeten Steuern vom Einkommen unmittelbar durch den Arbeitgeber einbehalten worden wären und damit eine verspätete Zahlung ausgeschlossen war. Soweit der Zedent aber dieser Steuererstattungen damit zunächst zur Verfügung hatte, ist weder dargelegt worden, dass er diese Beträge verzinslich angelegt oder die Aufnahme eines Kredits erspart hätte, noch ist mit derartigen Zinsersparnissen oder –gewinnen die Aufrechnung durch die Beklagte erklärt worden. Die Beklagtenseite hat die entsprechenden Positionen nach deren konkreter Darlegung im Schriftsatz vom 14.4.2008, belegt durch die Anlagen Bl. 547 – 551 d.A., auch nicht mehr bestritten. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. 5. Hingegen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Übertragung der streitbefangenen Fondsanteile in Annahmeverzug befindet. Ein entsprechendes Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich zwar aus § 756, 765 ZPO. Sie hat die Übertragung aber nicht in der Weise angeboten, dass die Beklagte nichts weiter zu tun brauchte, als "zuzugreifen" und die Leistung anzunehmen. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft bedurfte die Übertragung eines Kommanditanteils unstreitig u.a. der schriftlichen Zustimmung des Komplementärs. Dass diese Voraussetzung, die nicht in der Einflusssphäre der Beklagten liegt, vorliegt, hat die Klägerin nicht behauptet. 6. Schließlich hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz jedes Schadens des Zedenten aus der streitbefangenen Beratungssituation, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Die Klägerin hat insoweit ein Feststellungsinteresse, da die Möglichkeit weiterer Schäden dargelegt ist, wenn sie behauptet, es könnten Nachforderungen durch das Finanzamt etwa durch die Auflösung anderer Anlagen zur Liquiditätsbeschaffung entstehen. Über den von der Beklagten im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Anspruch war nicht zu befinden, da die Kammer ihre Entscheidung nicht auf die Nichtaushändigung des Prospektes gestützt hat und damit die Bedingung unter der die Hilfsaufrechnung gestellt war, nicht eingetreten ist. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2, ZPO. Soweit die Klage abgewiesen wurde, war die Zuvielforderung im Verhältnis zum Gesamtstreitwert verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst, so dass die Kosten insgesamt der Beklagtenseite aufzuerlegen waren. Der Streitwert wird auf 151.703,07 € (Antrag zu 1) 59.500 €, Antrag zu 2) 79.246,72 €, Antrag zu 3) 11.456,35 €, Antrag zu 4) 500 € und Antrag zu 5) 1.000 €) festgesetzt. Eine Streitwerterhöhung aufgrund der Hilfsaufrechnung hatte nicht zu erfolgen, da bzgl. des hilfsweise geltend gemachten Anspruch keine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist.