13 S 19/09

Tenor Die Kammer beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Gelsenkirchen-Buer vom 27.11.2008 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme, gegebenenfalls zur Rücknahme der Berufung, binnen zwei Wochen. 1 Gründe: 2 Die Kammer ist nach vorläufiger Beratung einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. 3 Das Amtsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. 4 Die Klageforderung ist begründet in Höhe von 1.500,00 Euro aus § 280 Abs. 1 BGB. Der Klägerin ist dadurch ein Schaden entstanden, dass der Beklagte bei der Erstellung des Gutachtens für seinen Auftraggeber W eine ihm auch gegenüber der Klägerin obliegende Pflicht verletzt hat. 5 Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass der von dem Beklagten und X geschlossene Werkvertrag über die Erstellung des Schadensgutachtens Schutzwirkung zugunsten der Klägerin entfaltet. Der zum Zwecke der Regulierung eines Schadens mit einem Sachverständigen geschlossene Gutachtervertrag ist nach gefestigter Rechtsprechung und einhelliger Meinung in der Literatur ein Werkvertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der regulierenden Haftpflichtversicherung (vgl. dazu Palandt / Grüneberg , BGB, 68. Aufl., 2009, Rdnr. 34 zu § 328 m. w. Nachw.). Die dagegen in der Berufungsbegründung angeführten Einwendungen greifen nicht durch. Soweit geltend gemacht wird, Drittschutz zugunsten der klagenden Haftpflichtversicherung könne nicht angenommen werden, weil die Zweckrichtung des zu erstellenden Gutachtens nicht bekannt gewesen sei, möglicherweise habe es auch zur Vorlage bei der Kaskoversicherung oder allein zur Prüfung der Reparaturwürdigkeit des Fahrzeuges erstellt werden sollen, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil das Gutachten des Beklagten vom 27.07.2006 die ausdrückliche Überschrift "Haftpflichtschaden" trägt und damit unzweifelhaft belegt ist, dass der Beklagte selbst davon ausging, dass er es zur Vorlage bei einem Haftpflichtversicherer erstellte. 6 Soweit das Amtsgericht festgestellt hat, der Beklagte habe den Restwert des Fahrzeuges mit 500,00 Euro unzutreffend ermittelt, da auf dem regionalen Markt für den 27.07.2006 höhere Restwerte zu erzielen gewesen wären, begegnet dies keinen Bedenken. Einer entsprechenden Feststellung durch das Amtsgericht stand entgegen der Auffassung des Beklagten zunächst kein unschlüssiger Vortrag der Klägerin entgegen. Dass die Klägerin regionale Angebote nicht frei ermittelt, sondern Angebote aus Online-Börsen vorgelegt hat, steht deshalb nicht entgegen, weil sie zugleich ausführlich dargelegt hat, dass sich angesichts der Marktsituation auch regionale Anbieter an dem daraus ersichtlichen Preisniveau orientiert hätten. Das Amtsgericht hat seiner Feststellung auch zu Recht die Ausführungen des Sachverständigen H zugrunde gelegt, der in seinem schriftlichen Gutachten vom 25.04.2008, seinem Ergänzungsgutachten vom 07.07.2008 und im Rahmen seiner Vernehmung im Verhandlungstermin vom 27.11.2008 in sich widerspruchsfrei, nachvollziehbar und insgesamt überzeugend ausgeführt hat, dass unter Berücksichtigung der Marktgängigkeit des konkreten Fahrzeuges, der allgemeinen Marktverhältnisse für Restwerte im Jahr 2006, etwaiger Tagesdifferenzen in einer Größenordnung von bis zu 500,00 Euro und unter Heranziehung einer heutigen Internetrecherche als Plausibilitätskontrollinstrument eine Restwert von 2.000,00 Euro hätte erzielt werden können. Insbesondere hat die Kammer auch mit Rücksicht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2005, VI ZR 132/04 = NJW 2005, 3134, keine Bedenken, wenn im Rahmen der Ermittlung des auf dem regionalen Markt erzielbaren Restwertes zur Plausibilitätskontrolle auch eine Recherche über das Internet erfolgt, solange sich die abschließende Aussage des Sachverständigen nicht auf die im Internet, sondern – wie hier – auf die bei regionalen Aufkäufern erzielbaren Angebote bezieht. Die Aussage des Sachverständigen zu dem erzielbaren Restwert von 2.000,00 Euro stellt auch nicht lediglich eine "Mutmaßung" dar, sondern eine konkret festzustellende Mindestwert Angabe, die Unwägbarkeiten, die etwa aus der Tagesdifferenz resultieren mögen bereits Rechnung trägt. Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, der Sachverständige sei als direkter örtlicher Konkurrent befangen, hat das Amtsgericht darüber mit Beschluss vom 02.11.2007 abschlägig entschieden. Gegen diesen Beschluss hat der Beklagte keine sofortige Beschwerde eingelegt. Der Beschluss ist rechtskräftig geworden, die Berücksichtigung eines Verfahrensmangels kommt daher nicht mehr in Betracht (vgl. Zöller / Greger , ZPO, 27. Aufl., 2009, Rdnr. 14a, 16 zu § 406). Darüber hinaus besteht aber auch kein Anlass, im Rahmen der Beweiswürdigung dem Umstand, dass sowohl der Beklagte als auch der gerichtlich bestellte Sachverständige Schadensgutachten in demselben örtlichen Bereich erstellen, Bedeutung beizumessen (vgl. dazu Zöller / Greger , a.a.O.). Dass der Sachverständige H sich bei der Erstellung des Gutachtens von der Konkurrenzsituation zum Beklagten hat beeinflussen lassen, ist weder ersichtlich noch wird dies vom Beklagten konkret aufgezeigt. Soweit der Beklagte nunmehr die Zeugen N und O dafür benennt, dass sie auf Anfrage kein Angebot abgegeben hätten, besteht schon deshalb kein Anlass dem nachzugehen, weil die unter Beweis gestellte Behauptung unerheblich ist. Mit Rücksicht auf die Ausführungen des Sachverständigen mag dahinstehen, ob die Zeugen Angebote abgaben, da feststeht, dass ein Restwert von 2.000,00 Euro erzielbar war. 7 Der Klägerin ist durch die unzutreffende Restwertermittlung des Beklagten auch ein Schaden in Höhe von mindestens 1.500,00 Euro entstanden. Hätte der Beklagte den Restwert zutreffend in Höhe von mindestens 2.000,00 Euro ermittelt, wäre der von der Klägerin an den Geschädigten X zu leistende Ersatz um 1.500,00 Euro geringer ausgefallen, da in diesem Umfang eine weitere Anrechnung auf den angesetzten Wiederbeschaffungswert hätte erfolgen können. 8 Der Beklagte kann der Klägerin auch nicht entgegenhalten, sie habe dadurch gegen ihre Pflicht zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 BGB verstoßen, dass sie trotz vorheriger Ermittlung höherer Restwertangebote aus Online-Börsen unter Zugrundelegung des im Gutachten angesetzten Restwerts an den Geschädigten X Schadensersatz geleistet und ihm gegenüber nicht ihrerseits eingewandt habe, er habe durch die Veräußerung des Fahrzeuges zu einem Preis von 500,00 Euro gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen. Ein derartiger Einwand gegenüber X wäre nicht begründet gewesen, denn dieser durfte ohne Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht das Fahrzeug zu einem Preis von 500,00 Euro veräußern, weil dieser Betrag als Restwert vom Beklagten in seinem Gutachten angesetzt war. Er musste auch nicht zuvor die Klägerin über die beabsichtigte Veräußerung des Fahrzeuges informieren, weil andernfalls die ihm nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zustehende Ersetzungsbefugnis unterlaufen würde, die ihm als Herr des Restitutionsgeschehens, der grundsätzlich selbst bestimmen darf, wie er mit der beschädigten Sache verfährt, die Möglichkeit der Schadensbehebung in eigener Regie eröffnet und deshalb auf seine individuelle Situation und die konkreten Gegebenheiten des Schadensfalles abstellt (vgl. auch BGH, 12.07.2005, VI ZR 132/04 = NJW 2005, 3134). Wenn der Beklagte in diesem Zusammenhang in seiner Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, die Klägerin habe nachzuweisen, dass der Geschädigte auf dem regionalen Restwertmarkt ohne größere Anstrengungen einen höheren Betrag hätte erzielen können, trifft dies für den Fall zu, dass die Klägerin gegenüber dem Geschädigten tatsächlich den Einwand eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht erhoben wollte. Da es hier aber der Beklagte ist, der geltend macht, die Klägerin hätte diesen Einwand erheben müssen, liegt die Darlegungslast für die Voraussetzungen bei ihm. 9 Die von der Klägerin erfolgte Zahlung unter Zugrundelegung des im Gutachten angesetzten Restwertes enthält entgegen der Auffassung des Beklagten auch keine "Anerkennung des Restwertes" ihm gegenüber. Die Zahlung erfolgte in Erfüllung einer Schadensersatzverpflichtung ihres Versicherungsnehmers gegenüber X. Allenfalls diesem gegenüber könnte der Zahlung ein Erklärungswert zukommen, nicht aber gegenüber dem Beklagten. Soweit dieser geltend macht, die Klägerin habe auch die für sein Gutachten angefallenen Kosten erstattet, ohne Mängel zu rügen, ergibt sich auch daraus nichts anderes, denn der Schädiger hat dem Geschädigten auch die Kosten für ein mangelhaftes Gutachten zu erstatten, sofern der Geschädigte die Mangelhaftigkeit nicht selbst zu vertreten hat (vgl. Palandt / Heinrichs , a.a.O., Rdnr. 40 zu § 249), wofür hier nichts ersichtlich ist.