11 O 42/10 – Bürgerliches Recht

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages. Tatbestand Die Klägerin ist eine erfahrene Anlegerin und längere Zeit Kundin der Beklagten. Sie hat gegenüber der Beklagten angegeben, bereits seit 1993 über Erfahrungen mit Zertifikaten und Aktien zu verfügen. Sie war Geschäftsführerin einer GmbH. Ihr Lebensgefährte strukturiert sein Depot eigenständig. In ihrem Depot hatte die Klägerin bisher verschiedene Aktien, Anteile an Aktienfonds, Unternehmensanleihen, d.h. auch Produkte mit Emittentenrisiko und Zertifikate, unter denen der überwiegende Teil Bonuszertifikate waren. Insoweit wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 30.04.2010, Seite 15-18 (Bl. 121-124 d. A.) Bezug genommen. Unstreitig verfolgte die Klägerin vorher eine offensive Anlagestrategie. Anfang des Jahres 2007 führte die Klägerin ein Anlagegespräch mit dem Zeugen M, einem Berater der Beklagten über die grundlegende Strategie der Klägerin. In einem nachfolgenden Telefonat am 06.02.2007 stellte der Zeuge M der Klägerin das streitgegenständliche Zertifikat vor. Der Zeuge M erläuterte die Funktion des Risikopuffers und die Abhängigkeit des Zertifikats von den drei Indizes. Die Klägerin erwarb daraufhin auf die Empfehlung des Zeugen M hin 32 Stück M1 Zertifikat für gesamt 32.000 €. Die Klägerin erhielt Bonusauszahlungen in Höhe von 2.800. Insgesamt betrug der Anteil des streitgegenständlichen Zertifikats am angelegten Vermögen der Klägerin 8,5%. Am 08.09.2008 hatte die Klägerin ein Gespräch mit einem weiteren Mitarbeiter der Beklagten, mit dem Zeugen J. Dieser ging die einzelnen Depot-Werte mit der Klägerin durch und sprach für verschiedene Produkte Verkaufsempfehlungen aus. Eine Verkaufs- oder Halteempfehlung hinsichtlich des streitgegenständlichen Zertifikats erklärte er nicht. Die Zertifikate hatten damals einen Wert von 631,33 €. Die Klägerin behauptet, Anfang des Jahres 2007 in einem Grundsatzgespräch mit dem Zeugen M ihre Anlagestrategie geändert zu haben in eine defensive Strategie aufgrund der Aufgabe ihrer Firma. Dabei sollte mit Eingang des Verkaufserlöses der Firma, der Anfang 2008 zu verzeichnen war, die Anlagestrategie geändert werden. Für die Zeit danach sei beabsichtigt gewesen, eine sichere Anlage zu tätigen, deren Zinsen ihren Lebensunterhalt sichern sollten. Diese Absicht habe sie auch bereits in dem vorherigen Telefonat geäußert. Im Jahr 2007 sei der Verkauf der streitgegenständlichen Anlage noch passend gewesen. Allerdings sei sie wie auch in der Vergangenheit beim Erwerb der Zertifikate nicht ausreichend beraten worden. Die Kurzbeschreibung des Zertifikats habe sie erst nach dem Erwerb erhalten. Der Zeuge M habe weder im dem Telefonat, was der Zeuge T mitgehört habe, noch später das Zertifikat ausreichend dargestellt. Der Zeuge M habe gewusst, dass der Zeuge T mithörte. Die Klägerin sei insbesondere nicht auf das Emittentenrisiko hingewiesen worden. Auch sei sie nicht darüber informiert worden, dass keine Einlagensicherung bestehe. Etwaige Hinweise in den AGBs über die Einlagensicherung habe sie nicht erhalten. Außerdem sei ihr nicht bewusst, dass das Zertifikat eine Inhaberschuldverschreibung ist. Ferner sei die Klägerin auch nicht auf das Marktpreisrisiko hingewiesen worden. Zwar habe der Berater erwähnt, dass grundsätzlich ein Kursrisiko vorhanden sei, habe es aber heruntergespielt. Auch sei sie nicht über die Möglichkeit eines vorzeitigen einseitigen Kündigungsrechts des Emittenten belehrt worden. Die Klägerin trägt weiter vor, sie sei nicht über Kick-backs informiert worden. Die Beklagte habe aber 3,5% Vertriebsprovision erhalten. Die Klägerin habe nicht gewusst, dass der Erwerb direkt von der Beklagten erfolgte. Sie habe angenommen, der Erwerb sei von der Börse aus erfolgt. Hätte der Zeuge M die Klägerin über die Risiken aufgeklärt, hätte sie die streitgegenständliche Anlage nicht erworben. Die Klägerin ist der Ansicht, der Zeuge J hätte sie im Gespräch am 08.09.2008 darauf hinweisen müssen, dass M1 in die Insolvenz geht und sie die Zertifikate verkaufen solle. Daher sei ihr hilfsweise der Differenzbetrag der damaligen Werte zum Kaufpreis zu zahlen. Weiterhin vertritt die Klägerin die Auffassung als Schadensersatz seien ihr Zinsen in Höhe von 4% zu zahlen, da dies der übliche Zinssatz bei einer festverzinslichen Anlage sei. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 29.200 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2009 zu zahlen, Zum um Zug gegen Übertragung von 32 Stück der Schuldverschreibung „M1 Zertifikat“ mit Wertpapier-Kennnummer (WKN): ...; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.376,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2009 zu zahlen; 3. die Beklagte wird verurteilt, an sie 4 Prozent Zinsen aus 32.000 € vom 06.02.2007 bis zur Rechtshängigkeit, sowie auf diesen Betrag 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 4. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der von der Klägerin erworbenen 32 Stück der Schuldverschreibung „M1 Zertifikat“ mit Wertpapier-Kennnummer (WKN) ... in Verzug befindet. 5. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, a) an sie 20.202,56 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 32 Stück der Schuldverschreibung „M1 Zertifikat“ mit der Wertpapierkennnummer (WKN): .... b) an sie 4 Prozent Zinsen aus 20.202,56 € vom 08.09.2008 bis zur Rechtshängigkeit, sowie auf diesen Betrag 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe nicht erklärt, dass die Zinsen aus der Anlage ihrem Lebensunterhalt dienen sollten. Auch habe die Klägerin nicht nur Wertpapiergeschäfte tätigen wollen, die den Erhalt des Kapitals sicherten. Vielmehr habe die Klägerin eine steueroptimierte Anlage gewollt. Der Zeuge M habe die Funktion und die Risiken anhand der Kurzbeschreibung erläutert. Er erläuterte im Einzelnen die Bonuszahlungen und die Funktion des Risikopuffers und klärte über den Emittenten M1 auf. Vorher in dem Telefonat habe der Zeuge M ihr auch die Übersendung der Verkaufsunterlagen angeboten. Wenn die Klägerin darüber jetzt nicht mehr verfüge, müsse die Klägerin auf die Zusendung verzichtet oder die Unterlagen entsorgt haben. Weiter trägt die Beklagte vor, bei der Kontoeröffnung sei die Klägerin darüber informiert worden, dass Inhaberschuldverschreibungen und Inhabereinlagenzertifikate nicht dem Einlagenschutz unterliegen. Die Zertifikate habe sie als Festpreisgeschäft im Rahmen des Eigenhandels verkauft und dafür eine Gewinnmarge von 3,5% erhalten. Die Beklagte trägt weiter vor, der Zeuge M habe bei dem Telefonat nicht gewusst, dass der Zeuge T mithörte. Daher bestehe ein Verwertungsverbot. Die Beklagte ist der Ansicht, eine Hinweispflicht auf das Emittentenrisiko bestehe nur bei konkreten Anhaltspunkten, die es vorliegend nicht gegeben habe. Eine Hinweispflicht auf die fehlende Einlagensicherung gebe es nicht. Die Klägerin könne sich nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens stützen, da sie auch nach Information über Erträge der Beklagten weitere Geschäfte getätigt habe. Auch sei eine fehlende Information über das Nichteingreifen der Einlagensicherung nicht als kausal anzusehen, da die Klägerin mehr als das 1 ½ fache des Betrages investiert habe, der überhaupt der Einlagensicherung unterliegen könne, und insgesamt erhebliche Investitionen getätigt habe. Schließlich vertritt die Beklagte die Auffassung, ein Verschulden ihrerseits könne nicht angenommen werden, da die Rechtsprechung bezüglich der Innenprovisionen nicht bekannt gewesen sei. Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen M. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.08.2010 verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus einer Fehlberatung gemäß § 280 I BGB iVm mit einem Beratungsvertrag. Aus dem Verhalten des Zeugen M bei der Empfehlung der streitgegenständlichen Zertifikate ist keine schadensbegründende Pflichtverletzung zu entnehmen. Mit der Beratung am Telefon am 06.02.2007 ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, NJW 1993, 2433). Der Zeuge M hat keine Aufklärungs- oder Hinweispflichten verletzt. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben (BGHZ 123, 126, 128, NJW 2006, 2041). Die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage im Jahr 2007 war anlegergerecht. Die Klägerin erklärte im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung in der Verhandlung vom 25.08.2010, dass sie nichts dagegen habe, dass ihr im Jahr 2007 diese Anlage noch verkauft worden sei. Sie hat auch weiter dargelegt, dass die Änderung der offensiven Anlagestrategie in eine defensivere Strategie erst später mit Auszahlung des Verkaufserlöses der Firma eingreifen sollte. Eine anlagegerechte Aufklärung ist ebenfalls gegeben. Eine ausreichende Darlegung der Funktionsweise ist in diesem individuellen Fall erfolgt. Die Klägerin hat, persönlich angehört, erklärt, sie sei vom Zeugen M über die Funktionsweise der Risikopuffer und der Abhängigkeit des Zertifikats von den drei Indizes aufgeklärt worden. Ferner sei ihr diese Funktionsweise von bisherigen Zertifikaten bekannt gewesen. Die Klägerin ist auch auf die Möglichkeit eines Totalverlustes aufgrund möglicher Kursschwankungen ausreichend hingewiesen worden. Der Klägerin war bereits aus der Vergangenheit bekannt, dass aufgrund der Kursschwankungen die Möglichkeit besteht, dass der Kurs auch unterhalb des Risikopuffers fällt und dann der Wert nach dem aktuellen Kursstand bestimmt wird. Bei den bisherigen Anlagen hatte sie nach eigenen Angaben den Gedanken, die dann in Aktien umgewandelten Zertifikate liegen zu lassen und zu warten, dass sich der Kurs erholt. Auf die Möglichkeit des Unterschreitens des Risikopuffers ist die Klägerin auch hier hingewiesen worden nach eigenen Angaben. Aufgrund der aufgeführten Kenntnisse der Klägerin ist ersichtlich, dass sie um die Möglichkeit eines Totalverlustes aufgrund der Kursschwankungen wusste. Die Klägerin ist nicht über das Emittentenrisiko aufgeklärt worden. Das steht zur Überzeugung der Kammer nach Vernehmung des Zeugen M fest. Dieser bekundete glaubhaft, dass das Emittentenrisiko damals kein Thema gewesen sei und daher mit der Klägerin auch nicht besprochen wurde. Der Zeuge T war daher nicht mehr zu vernehmen. Die Frage des Beweisverwertungsverbots kann dahinstehen. Allerdings ist in der Nichtaufklärung über das Emittentenrisiko keine Aufklärungspflichtverletzung zu sehen. Es besteht kein Grundsatz, über dieses Risiko aufzuklären, sondern es hängt vielmehr von den konkreten Risiken der Anlage und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (BGH Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117). Anfang Februar 2007 bestand das Emittentenrisiko nur theoretisch. Es ist von keiner der Parteien vorgetragen, dass damals bereits mit einer Insolvenz von M1 gerechnet werden musste. Besteht das Emittentenrisiko nur rein theoretisch, besteht keine Aufklärungspflicht (OLG Dresden, Urteil vom 11.05.2010 5 U 1178/09, BeckRS 2010, 11910; LG Chemnitz Urteil vom 23.06.2009, / O 359/09, BeckRS 2009, 22203; LG Schweinfurt, Urteil vom 15.07.2009 14 O 192/09, BeckRS 2009, 24269). Der Zeuge M hat keine Pflicht verletzt, indem er nicht über die fehlende Einlagensicherung aufgeklärt hat. Nach dem Kenntnisstand der Klägerin ist anzunehmen, dass sie aufgrund der Erfahrung mit den vorherigen Zertifikaten von dem System der Einlagensicherung wusste und auch, dass die Zertifikate als Inhaberschuldverschreibungen nicht darunter fallen. Zudem kann eine derartige Aufklärung nur gefordert werden, wenn die Klägerin auch über das Emittentenrisiko aufgeklärt werden musste oder es sich um eine besonders auf eine sichere Anlage bedachte Anlegerin handelt. Die Klägerin war nicht auf das Emittentenrisiko hinzuweisen (s.o.). Auch verfolgte sie keine sichere Anlagestrategie, sondern zu dem Zeitpunkt des Erwerbs der Anlage unstreitig eine offensive Anlagestrategie. Auf eine eventuelle Aufklärung durch Übersendung der Informationen über die Einlagensicherung bei Kontoeröffnung kommt es hiernach nicht an. Eine Pflichtverletzung besteht nicht in der klägerseits behaupteten Nichtaufklärung über die Vertriebsprovision in Höhe von 3,5%. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH 15.04.2010 III ZR 196/09, DStR 2010,, 1297, 1298). Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe zugestanden, eine Vertriebsprovision von 3,5% erzielt zu haben. Die Beklagte trägt vor, es handele sich um Gewinnmargen, da die streitgegenständliche Anlage im Rahmen des Eigenhandels vertrieben werden. Die Aufklärung über die Vertriebsart kann dahinstehen. Läge eine Gewinnmarge vor, wäre keine Aufklärungspflicht gegeben. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt (BGH Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09, BeckRS 2010, 11028). Dies kann auch auf den vorliegenden Fall übertragen werden, indem Fremdprodukte als Eigengeschäfte verkauft werden. (Im Ergebnis so auch: OLG Hamburg, Urteil vom 23.04.2010 – 13 U 11/07, BeckRS 2010, 10465; OLG Bamberg, Urteil vom 07.06.2010 – 4 U 241/09, BeckRS 2010, 15166). Wäre eine Vertriebsprovision anzunehmen, kommt im vorliegenden Fall auch keine Aufklärung in Betracht. Bei Provisionen ist eine Aufklärungspflicht erst bei einer Grenze von 15 % anzunehmen. Eine Form der rechten Rückvergütung, bei der nach der Rechtsprechung des BGH eine Aufklärungspflicht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung anzunehmen ist, ist nicht vorgetragen. Auch die fehlende Aufklärung über ein einseitiges Kündigungsrecht des Emittenten begründet keine Pflichtverletzung. Das einseitige Kündigungsrecht führt bei Ausübung dazu, dass je nach Kursentwicklung ein Verlust eintreten kann. Die Klägerin wusste aber um die Verlustmöglichkeiten der Anlage. Ist einem Anleger diese Möglichkeit bekannt, ist seitens der Bank nicht auf jede erdenkliche Möglichkeit der Ursache des Eintretens der Verluste hinzuweisen. Das würde die Hinweispflichten überspannen. Eine Aufklärungspflichtverletzung aufgrund eines fehlenden Hinweises über die Laufzeit und das Marktpreisrisiko kann ebenfalls nicht angenommen werden. Die Klägerin wusste zum einen nach eigenem Bekunden im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung, dass die streitgegenständliche Anlage über drei Jahre laufen werde. Zum anderen war die Klägerin nicht auf das Marktpreisrisiko hinzuweisen. Es ist der Klägerin aufgrund der vorher getätigten Anlagen und der von ihr geschilderten Absicherung durch Halten und Liegenlassen der dann in Aktien angelegten Werte bekannt, dass ein Marktpreisrisiko besteht. Die Beklagte hat auch im September 2008 keine Pflicht aus einem Beratungsvertrag verletzt. Zwar ist das Zustandekommen eines Beratungsgesprächs anzunehmen. Die Klägerin wollte Informationen über ihr Verhalten bezüglich der streitgegenständlichen Zertifikate. Die Beklagte hat durch ihren Mitarbeiter den Zeugen J das Gespräch darüber geführt und ihre Ansichten darüber geäußert. Wenn sich ein Kunde nach getroffener Anlageentscheidung bei der Bank erkundigt, wie er sich angesichts fallender Kurse verhalten soll, ist ein Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages anzunehmen, dass der Berater stillschweigend durch Gesprächsaufnahme annimmt (BGH Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/05, NJW 2006, 2041). Eine Pflichtverletzung könnte nur dann angenommen werden, wenn der Zeuge J eine Halteempfehlung ausgesprochen hätte, die zum damaligen Zeitpunkt unvertretbar gewesen wäre (BGH aaO.). Die Klägerin hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung erklärt, dass der Zeuge J zu dem streitgegenständlichen Zertifikat weder eine Halte- noch eine Verkaufsempfehlung abgegeben hat. Der Zeuge J war daher nicht mehr zu vernehmen. Es bestand auch keine Pflicht der Beklagten, die Klägerin auf unterschiedliche Meinungen über die künftige Kursentwicklung, insbesondere auf ernst zu nehmende Stimmen, die vor einem Kurseinbruch warnten, hinzuweisen. Aus der Unsicherheit der künftigen Kursentwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Auch dies musste die Bekl. deshalb nicht besonders erwähnen. Dass eine Bank, die für eine Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt, diesen über kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse unterrichten muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat der Klägerin zwar empfohlen, bestimmte Fondsanteile nicht zu verkaufen. Bei dieser Empfehlung ging es aber, ebenso wie bei der zu Grunde liegenden Anfrage der Klägerin, nicht um die Einschätzung der Fondsanteile als solcher, sondern allein um eine ersichtlich unsichere Prognose der künftigen Kursentwicklung (BGH aa.O). Auf die Frage des Schadensersatzes und des entgangenen Gewinns in Höhe von 4% aus 32.000 € kommt es nicht mehr an. Mangels begründetem Hauptanspruch sind auch die Nebenforderungen unbegründet. Auch der Feststellungsantrag ist mangels Vorliegen eines Annahmeverzuges abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S.1, S.2 ZPO. Beschluss: Der Streitwert wird auf 33.195,65 € festgesetzt. Gründe: Der Streitwert ergibt sich aus dem Antrag zu Ziffer 1) und Ziffer 3) der Klageschrift. Der Antrag zu Ziffer 4) der Klageschrift wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, da bei einem Antrag auf Leistung Zug um Zug der Feststellung eines Annahmeverzugs keine eigene wirtschaftliche Bedeutung mehr zukommt (BGH Beschluss vom 23.02.2010 XI 219/09). Der Hilfsantrag wirkt sich ebenfalls nicht streitwerterhöhend aus, § 45 I 3 GKG.