4 O 457/09

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand 2 Die Klägerin ist behördlich zugelassene Buchmacherin für Pferdewetten und betreibt ein Pferdewettbüro in E. Sie betrieb außerdem eine Sportwettannahmestelle in der B Straße in F. Das Geschäft wurde bei der Gewerbeanmeldung als „Sportagentur mit Internetnutzung“ umschrieben. Die Klägerin hatte einen Geschäftsbesorgungsvertrat mit der Firma J Ltd. In H abgeschlossen, an die sie die Wettaufträge weiterleitete. 3 Die Beklagte erließ, gestützt auf die damals geltenden §§ 1-3 SportwettenG NRW in Verbindung mit § 14 OBG, am 23.05.2006 eine Ordnungsverfügung gegen die Klägerin. Darin wurde der Betrieb der Wettannahmestelle in F „aufgrund der fehlenden rechtlichen Zulassung untersagt“. Das Betreiben des Sportwettbüros und die Vermittlung von Sportwetten sei Veranstalten unerlaubten Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB. Die Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung an. Auf die Verfügung – Anlage K9 – wird verwiesen. 4 Die Klägerin legte gegen den Bescheid am 02.06.2006 Widerspruch ein und stellte einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht H1. Der Widerspruch war erfolglos, er wurde durch Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B vom 02.02.2007 zurückgewiesen (Anlage K20). Das VG H1 lehnte mit Beschluss vom 21.06.2006 den Antrag im einstweiligen Rechtsschutz ab (Anlage K11). Auch die hiergegen von der Klägerin eingelegte Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht N blieb erfolglos (Beschluss vom 17.10.2006, Anlage K12). Die durch die Klägerin nach dem ablehnenden Widerspruchsbescheid eingelegte Anfechtungsklage wies das VG H1 mit Urteil vom 31.10.2007 ab (Anlage K21). Das hiergegen durch die Klägerin angestrengte Berufungsverfahren vor dem OVG N ist noch nicht abgeschlossen. 5 Die Klägerin stellte aufgrund der Untersagungsverfügung ihren Wettannahmebetrieb am 10.07.2006 – nach Beendigung der Fußball-WM – ein, nahm ihn aber am 28.07.2006 wieder auf. Die Beklagte setzte daher mit Verfügung vom 21.08.2006 (Anlage K17-1) ein Zwangsgeld, das sie zuvor angedroht hatte, zur Erfüllung der Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 in Höhe von 10.000,- € fest, welches die Klägerin zahlte. Da die Beklagte zudem die Anwendung unmittelbaren Zwangs angedroht hatte, stellte die Klägerin den Betrieb am 04.09.2006 abermals ein. 6 Die Klägerin ist der Auffassung, die Ordnungsverfügung vom 23.05.2006 sei rechtswidrig. Sie verstoße gegen Verfassungsrecht, nämlich ihre Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG, und darüber hinaus gegen die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV, wobei auf die früher geltende Rechtslage abzustellen sei. Das Bundesverfassungsgericht habe zwar 2006 erklärt, dass die entsprechenden Regelungen verfassungswidrig, aber dennoch binnen einer Übergangsfrist anwendbar seien. Dabei sei jedoch unberücksichtigt geblieben, dass auch ein Verstoß gegen europarechtliche Grundfreiheiten vorliege, wie es der Europäische Gerichtshof entschieden habe, und dieser Verstoß nicht innen einer Übergangsfrist gerechtfertigt sein könne. Die frühere gesetzliche Regelung sei daher rechtswidrig und unanwendbar, weswegen gemäß Art. 12 GG gelte, dass das Gewerbe der Klägerin erlaubnisfrei ausgeübt werden könne. 7 Der Klägerin sei erheblicher Schaden durch die Untersagungsverfügung und ihre Folgen entstanden, unter anderem entgangener Gewinn sowie das Zwangsgeld von 10.000,- €. 8 Die Klägerin beantragt, 9 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die diese infolge der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 23.05.2006 erlitten hat und weiterhin erleidet. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Die Beklagte meint, die Ordnungsverfügung sei rechtmäßig gewesen. Sie sei auch nach derzeit geltendem Recht, das ohnehin allein Berücksichtigung finden dürfe, nach wie vor verfassungsgemäß und rechtmäßig. Die Klägerin habe ein nicht erlaubtes und auch nicht erlaubnisfähiges Glücksspiel betrieben, weil an dem Veranstalter, an den die Wetten weitergeleitet werden, ausschließlich Privatpersonen und nicht wenigstens mittelbar juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt seien. 13 Im Übrigen sei die Beklagte nicht die richtige Adressatin der Klage. Sie habe nämlich ausschließlich aufgrund einer Weisung der Bezirksregierung E1 die Ordnungsverfügung erlassen und vollstreckt. Daher sei lediglich diese passivlegitimiert. Ohnehin hafte die öffentliche Hand nicht für nachteilige Auswirkungen eines verfassungswidrigen formellen Gesetzes und seines Vollzugs. 14 Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 15 Entscheidungsgründe 16 Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. 17 Die Klage ist zulässig. 18 Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs. Der Klägerin könnte durch die Untersagung Gewinn entgangen sein, zudem ist ihr jedenfalls ein Schaden in Form des verhängten und gezahlten Zwangsgeldes entstanden. Da es sich bei der Beklagten um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft handelt und davon auszugehen ist, dass sie ein etwaiges rechtskräftiges Feststellungsurteil beachten wird, kann die Klägerin zudem mit der Erfüllung von Schadensersatzforderungen auch bei lediglich feststellendem Urteilstenor rechnen. 19 Die Klage ist jedoch nicht begründet. 20 1) Es kann offen bleiben, ob die Beklagte die Ordnungsverfügung lediglich aufgrund einer Weisung der Bezirksregierung E1 erließ. Das von der Beklagten hierzu vorgelegte Schreiben der Bezirksregierung datiert vom 30.06.2006, wurde also nach Erlass der Ordnungsverfügung versandt. Darüber hinaus ist fraglich, ob dieses Schreiben eine konkrete Weisung der Bezirksregierung enthält. 21 2) Eine Haftung der Beklagten scheidet entgegen deren Auffassung nicht schon deshalb aus, weil sie grundsätzlich nicht für Schäden haftet, die durch die Anwendung eines verfassungswidrigen formellen Gesetzes und seines Vollzugs entstehen. Entsprechend der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet hiernach lediglich eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs aus, Ansprüche aufgrund anderer Anspruchsgrundlage können dagegen bestehen (Urteil vom 10.12.1987, Az. III ZR 220/86). 22 3) Es kann ebenfalls offen bleiben, ob die früher und die derzeit geltende Rechtslage Verfassungsrecht und Europarecht entspricht. 23 a) Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 28.03.2006, Az. 1 BvR 1054/01 (wie die folgenden Entscheidungen zitiert nach juris) entschieden, dass das bayerische Staatslotteriegesetz mit Art. 12 GG unvereinbar sei. Ein staatliches Monopol für Sportwetten sei mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nur vereinbar, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet sei. Im Beschluss vom 02.08.2006, Az. 1 BvR 2677/04 hat es ausgeführt, dass die in jenem Urteil dargelegten Argumentationen auch für das SportwettenG NRW Geltung hätten, so dass auch dieses als verfassungswidrig anzusehen ist. Allerdings hat das BVerfG im die bayerische Rechtslage betreffenden Urteil weiter erklärt, dass die Unvereinbarkeit des Wettmonopols nicht zur Nichtigkeit der angegriffenen Rechtslage führe, sondern der Gesetzgeber gehalten sei, den Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes neu zu regeln. Hierfür hat es eine Frist bis zum 31.12.2007 gesetzt und erklärt, dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen. Anderes, insbesondere eine weitergehende Verwerfung der landesgesetzlichen Regelungen, kann daher auch für die Regelungen in NRW nicht gelten, zumal das BVerfG über diese nicht entschieden hat. 24 Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung am 23.05.2006 durfte die Beklagte dem BVerfG zufolge die Regelungen des SportwettenG NRW anwenden. 25 Demgegenüber hat der EuGH in mehreren Entscheidungen vom 08.09.2010 (Az. C-64/08 – Carmen Media –, C-316/07 – Stoß u.a. – und C-409/06 – Winner Wetten –) aufgrund mehrerer Vorabentscheidungsersuchen Auslegungsleitlinien für Art. 43 und Art. 49 EGV aufgestellt, die im Ergebnis die bisherigen Monopolregelungen in Deutschland als europarechtswidrig erscheinen lassen (ebenso für die Regelung in NRW BGH, Urteil vom 02.12.2009, Az. I ZR 77/06), und darüber hinaus ausgeführt, dass zwar aufgrund zwingender Erwägungen der Rechtssicherheit die grundsätzliche Möglichkeit bestünde, die Verdrängungswirkung der europarechtlichen Grundfreiheiten binnen einer Übergangszeit auszusetzen mit der Folge, dass die europarechtswidrigen Vorschriften weiterhin angewandt werden könnten, dass aber das deutsche staatliche Lotterie- und Wettmonopol betreffend eine solche Ausnahmesituation nicht gegeben sei und im Übrigen hierüber ohnehin lediglich der EuGH entscheiden könne. 26 Demnach wäre zwar nicht die Verfassungswidrigkeit, wohl aber die Europarechtswidrigkeit des SportwettenG NRW zu berücksichtigen. Dies würde zu einer Rechtswidrigkeit der auf diese europarechtswidrige Norm gestützten Ordnungsverfügung der Beklagten führen. 27 b) Der Bundesgesetzgeber sowie der Landesgesetzgeber haben auf die Rechtsprechung des BVerfG reagiert, unter anderem wurden der Glücksspielstaatsvertrag abgeschlossen und das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag NRW erlassen. Derzeitige Ermächtigungsgrundlage für eine Unterlassungsverfügung gegen Sportwettannahmestellen ist daher § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV, wobei für die Untersagung gemäß § 18 GlüStV AG NRW die örtlichen Ordnungsbehörden, hier also die Beklagte zuständig sind. Unter anderem kann nach diesen Vorschriften die Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagt werden, wobei gemäß §§ 7, 4 GlüStV AG NRW für die von der Klägerin betriebene Sportwettannahmestelle eine – nicht erteilte – Erlaubnis erforderlich wäre. 28 Das OVG N hat die neuen Regelungen – in Kenntnis der Rechtsprechung des EuGH von September 2010 – für NRW für sowohl verfassungsgemäß als auch europarechtskonform erachtet, wenn auch bislang lediglich in Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz (Beschluss vom 15.11.2010, Az. 4 B 733/10). Entscheidungen höherer Gerichte zu dieser Frage liegen bislang nicht vor. 29 c) Welche der Rechtslagen bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung anzuwenden ist, ist zwischen den Verwaltungsgerichten umstritten. 30 Während das OVG N davon ausgeht, dass es bei Untersagungsanordnungen bzgl. Sportwettannahmebüros maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankomme (Beschluss vom 15.11.2010, Az. 4 B 733/10), entschied das VG L mit Urteil vom 18.11.2010, Az. 1 K 3293/07, dass bei Anfechtungsklagen der vorliegenden Art vielmehr die innerhalb des vom BVerfG gesetzten Übergangszeitraumes die zuletzt geltende Rechtslage (mithin jene am 31.12.2007) maßgeblich sei. 31 4) Die Klägerin hat indes aus einem anderen Grund selbst im Falle einer Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung keinen Anspruch auf Schadensersatz oder sonstige Entschädigung. 32 Denn auch bei Annahme einer Verfassungs- und Europarechtswidrigkeit der der Ordnungsverfügung früher und jetzt zugrunde liegenden Vorschriften folgt daraus noch nicht, dass eine erlaubnispflichtige Tätigkeit ohne eine solche Erlaubnis möglich ist. Die Kammer folgt der entsprechenden Rechtsprechung des Landgerichts N1 (Beschluss vom 29.05.2009, Az. ...), auf die Gründe dieser beiden Parteien bekannten Entscheidung wird umfassend Bezug genommen. 33 Sind die gesetzlichen Regelungen rechtswidrig und daher unanwendbar, besteht für diese Zeit ein im wörtlichen Sinne gesetzloser Zustand, der ggf. durch die örtlichen Ordnungsbehörden anhand der übrigen Gesetze auszufüllen wäre. Dabei haben die Ordnungsbehörden, insofern ist der Klägerin zuzustimmen, wie stets die Berufsfreiheit des Art. 12 GG zu berücksichtigen, die gemäß Art. 12 Abs. 1 GG nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Sie müssen allerdings auch den weiteren Willen des Gesetzgebers berücksichtigen, der unter anderem in § 284 StGB zum Ausdruck kommt, wonach sich strafbar macht, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt. Zwar war diese Strafvorschrift auf den Betrieb von Sportwettannahmestellen ohne Erlaubnis vor der Entscheidung des BVerfG nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 02.12.2009, Az. I ZR 77/06), für den Betrieb nach dieser Entscheidung wurde die Anwendbarkeit indes ausdrücklich offen gelassen, ja sogar eine Befugnis der Ordnungsbehörden auf Grundlage des § 284 StGB zum Einschreiten bei konkreten Gefahren für das Gemeinwohl auch ohne bestehende Verwaltungsvorschriften begründet (BGH, Urteil vom 16.08.2007, Az. 4 StR 62/07). § 284 StGB ist verwaltungsakzessorisch, zeigt aber den Willen des Gesetzgebers, sich auf diesem Gebiet die Entscheidung über die genaue Ausgestaltung der Berufsausübung vorbehalten zu wollen. Dies ist im Interesse der Suchtprävention legitim, sogar bis hin zum staatlichen Monopol (vgl. EuGH, a.a.O.). 34 In dieser unsicheren Situation nach den Entscheidungen des BVerfG konnte und durfte – Gewaltenteilung – die Beklagte weder selbst Recht schaffen noch bedenkenlos die Klägerin gewähren lassen und ihre Ordnungsverfügung aufheben oder nicht weiter vollstrecken. 35 Vor diesem Hintergrund ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Haftung der Beklagten selbst bei Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung denkbar, auch nicht aus einer verschuldensunabhängigen Haftung gemäß § 39 Abs. 1b OBG NRW. 36 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.