44 O 46/18 – Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

Die einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 5.10.2018 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden dem Verfügungskläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungskläger kann die Vollstreckung der Verfügungsbeklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Tatbestand Der Verfügungskläger macht im Wege der einstweiligen Verfügung Ansprüche wegen zweier Verstöße gegen das UWG geltend. Der Verfügungskläger handelt bundesweit mit Elektronik verschiedenster Art und bietet das Sortiment auf der Handelsplattform B jedermann zum Kauf im Wege des Versandhandelt an. Die Verfügungsbeklagte bietet bei F unter ihrem Benutzernahmen „F 1“ ebenfalls Elektronik, insbesondere u.a. Kopfhörer zum Verkauf im Wege des Versandhandels an. Am 18.9.2018 bot die Verfügungsbeklagte dort den Kopfhörer „T“ zum Preis von 77 € zzgl. 4,99 € Versandkosten zum Kauf im Wege des Versandhandels, Artikelnummer ………… an. Hierbei befand sich unstreitig unter der Überschrift „Rechtliche Informationen des Verkäufers“ und in den AGB folgende Angabe: „F 1“, während die Verfügungsbeklagte im Handelsregister unter „G“ eingetragen ist. Weiter hielt die Verfügungsbeklagte eine Widerrufsbelehrung bereit, zu der man durch Betätigung des Links mit der Bezeichnung „vollständige Widerrufsbelehrung“ gelangt. Die Widerrufsbelehrung war im Fließtext ohne Unterbrechungen, Absätze und Überschriften wie auf 4 bis 6 d.A. dargestellt wiedergegeben. Der insoweit von Verfügungsklägerseite erhobene Vorwurf der irreführenden Identitätsangabe verbunden mit dem Verstoß gegen § 8 Abs. 1 und 3, 3a UWG und § 5 Abs. 1 TMG bzw. der unklaren Information zum Widerrufsrecht verbunden mit dem Verstoß gegen §§ 8 Abs. 1 und 3, 3a UWG iVm. § 312 d Abs. 1 BGB iVm. Art 246 a § 1 Abs. 2 Nr. 1, 4 EGBGB sowie iVm. § 355 Abs. 1 BGB wird von Verfügungsbeklagtenseite nicht infrage gestellt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.9.2018 ließ der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte abmahnen und zur Unterlassung sowie Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 28.9.2018 auffordern. Mit Beschluss vom 5.10.2018 hat die Kammer der Verfügungsbeklagten untersagt, im Rahmen geschäftlicher Handlungen im Internet den Abschluss von Fernabsatzverträgen für Kopfhörer anzubieten und dabei 1. in den Rechtlichen Informationen des Verkäufers und/oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die eigene Identität anzugeben mit "F 1", wenn die Eintragung im Handelsregister lautet "G" und/oder 2. eine Widerrufsbelehrung zur Verfügung zu stellen, die in einem Fließtext ohne Unterbrechungen und ohne die Überschrift "Folgen des Widerrufs" wiedergegeben wird. Mit Schriftsatz vom 12.11.2018 hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch gegen den Beschluss vom 5.10.2018 erhoben. Der Verfügungskläger meint, sein Handeln sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die – unstreitig – erfolgten sechs weiteren Abmahnungen im Zeitraum 4.9. bis 8.10.2018 stellten keine verhältnismäßig hohe Anzahl von Abmahnungen im Sinne der Rechtsprechung des OLG Hamm dar. Der Verfügungskläger behauptet, er habe zahlreich Multimedia, u.a. Kopfhörer, angeboten und diese auch zahlreich verkauft. Ausweislich der Anlage K 1a habe er im laufenden Jahr über 1.058 Bewertungen erzielt, wobei nicht jeder Kunde eine Bewertung abgegeben haben müsse. Der monatliche Umsatz mit seinem Sortiment liege ausweislich der überreichten Umsatzsteuervoranmeldung bei ca. 118.000 €, so dass er ohne Weiteres in der Lage sei, die durch die Abmahnungen entstandenen Kosten zu tragen. Die Ausdrucke der Verfügungsbeklagten vom 20.9. und 10.12.2018 seien nicht geeignet, die Behauptungen der Verfügungsbeklagten zu stützen, da sie nur Aussagen zu diesen beiden Stichtagen treffen würden. Der Grund für die Wahl des Landgerichts Essen für die hiesige Entscheidung sei die hier geltende Rechtsprechung. Der Verfügungskläger beantragt, die einstweilige Verfügung vom 5.10.2018 aufrechtzuerhalten. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte hat sich zunächst auf das Nichteinhalten der einmonatigen Vollziehungsfrist nach § 929 ZPO berufen, diesen Vortrag aber in der mündlichen Verhandlung nicht weiter verfolgt. Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, der Verfügungskläger habe bereits bei seiner Abmahnung nach § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich gehandelt. Sie behauptet, die Abmahntätigkeit stehe nicht ansatzweise in Relation zu dessen Geschäftstätigkeit. Gerade in Bezug auf die streitgegenständlichen Produkte – Kopfhörer und Headsets rechtfertige der Umfang der gewerblichen Tätigkeit die Abmahntätigkeit wirtschaftlich nicht, zumal hier – nach Ansicht der Verfügungsbeklagten – nicht auf den Umsatz, sondern den Gewinn abzustellen sei. Vor diesem Hintergrund sei vorliegend nicht die Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern überwiegend das Gebührenerzielungsinteresse die Triebfeder der Abmahnung gewesen. Der Verfügungskläger habe bis heute kein einziges der von ihm abschließend in der Anlage AG 7 aufgezählten und angebotenen 9 Kopfhörer/Headsets verkauft. Dies ergebe sich aus den Übersichten vom 10.12.2018 (Anlage AG 8 bis AG 20), aus denen entnommen werden könne, dass es sich bei den angebotenen 9 Teilen um gebrauchte Einzelstücke handele. Da die Abmahnung vom 18.9.2018 stamme, sei nach Ansicht der Verfügungsbeklagten der Nachweis gelungen, dass der Verfügungskläger im Zeitraum von nahezu 3 Monaten keinen einzigen Kopfhörer verkauft habe. Auch ausweislich der Anlage AG 27 vom 17.12.2018 würden immer noch die identischen Kopfhörer angeboten, was dafür spreche, dass nichts verkauft worden sei. Da der Umsatz damit bei 0 € liege, habe er naturgemäß auf keinen einzigen Cent Gewinn gemacht. Es würde bestritten, das die behaupteten 1.058 Bewertungen bezüglich Kopfhörern abgegeben worden seien. Der Verfügungskläger sei substantiierungspflichtig hinsichtlich der Behauptung, wie viele Kopfhöher tatsächlich verkauft worden seien. Der monatliche Umsatz werde bestritten. Durch die systematisch überhöhte Streitwertangabe für rein formale Verstöße in einer Größenordnung von 30.000 € würde durch den Verfügungskläger damit auch über sein Unterlassungsinteresse getäuscht. Das Vorgehen des Verfügungsklägers sei daher in hohem Maße unvernünftig. Hinzu komme, dass allein in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten binnen wenigen Tagen – und das ist zwischen den Parteien unstreitig – sechs weitere Abmahnungen des Verfügungsklägers „aufgeschlagen“ seien (Ablage AG 21 bis 26), in denen jeweils unter Bezugnahme auf eine angebliche Mitbewerberstellung hinsichtlich des Verkaufs von Kopfhörern bloße Formverstöße aufgegriffen würden und bezüglich derer vor unterschiedlichen Gerichten im Bezirk des OLG Hamm (LG Bochum, LG Detmold, LG Münster) einstweilige Verfügungen erwirkt worden seien. Es sei nach Auffassung der Verfügungsbeklagten „mit Händen zu greifen“, dass die gezielte „Streuung“ der Verfahren zu dem Zweck erfolge, die Massenabmahntätigkeit des Verfügungsklägers zu verschleiern. Es sei nicht nachzuvollziehen, wieso nicht der Heimatgerichtsstand in Berlin gewählt worden sei. Vor dem Hintergrund der nach Ansicht der Verfügungsbeklagten nachgewiesenen fehlenden Verkaufstätigkeit werde auch die konkrete Mitbewerbereigenschaft bezüglich des Handelns mit Kopfhörern bestritten. Die Verfügungsbeklagte behauptet insoweit, es würde sich bei den Angeboten des Verfügungsklägers um veraltete „Ramschware“ handeln, deren Angebot allenfalls „Feigenblattcharakter“ habe. Beide Parteivertreter haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende nach § 349 Abs. 3 ZPO erklärt (Bl. 151 und 154 d.A.). Entscheidungsgründe Die Kammer konnte nach § 349 Abs. 3 ZPO durch die Vorsitzende entscheiden, da das entsprechende Einverständnis beider Parteien vorlag. Der Verfügungsantrag des Verfügungsklägers ist unzulässig, da von Verfügungsbeklagtenseite hinreichend glaubhaft gemacht wurde, dass das Vorgehen des Verfügungsklägers nach § 8 Abs. 4 S. 1 UWG rechtsmissbräuchlich ist. Im Sinne dieser Norm ist die Inanspruchnahme der Verfügungsbeklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren rechtsmissbräuchlich, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Umstände glaubhaft gemacht ist, dass der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich betrachtet nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.9.2015, I-4 U 105/15). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist für die Annahme eines Missbrauchs allerdings nicht erforderlich; ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (OLG Hamm, aoO.). Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt nach § 8 Abs. 4 S. 1 UWG insbesondere dann vor, wenn die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen und Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Dies setzt voraus, dass die äußeren Umstände, aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers, in ihrer Gesamtheit deutlich machen, dass der Anspruchsberechtigte an der Abmahnung kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse haben kann. Ein solcher äußerer Umstand kann unter anderem in einer umfangreichen Abmahntätigkeit des Anspruchsstellers liegen. Insoweit muss jedoch berücksichtigt werden, dass Abmahnungen von Wettbewerbern grundsätzlich dem Interesse der Allgemeinheit an der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienen. Daher müssen zur Begründung einer Rechtsmissbräuchlichkeit weitere Umstände hinzutreten. Solche Umstände liegen insbesondere dann vor, wenn die Abmahntätigkeit sich derart verselbständigt hat, dass sie in keinem vernünftigen Verhältnis zu der (eigentlichen) gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (OLG Hamm MMR 2010, 508, WRP 2016, 100). Im Zeitpunkt der Abmahnung am 18.9.2018 bestand nach Auffassung der Kammer kein wirtschaftlich vernünftiges Verhältnis zwischen der Abmahntätigkeit und der eigentlichen gewerblichen Betätigung der Verfügungsklägerin. Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 UWG, ist allerdings der Verletzer, mithin hier die Verfügungsbeklagte. Erst wenn in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen sind, die für eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sprechen, obliegt es sodann dem Anspruchsteller, diese zu widerlegen (OLG Hamm BeckRS 2013, 14563). Die von der Verfügungsbeklagten angeführten Indizien lassen vorliegend in einer Gesamtschau den Schluss zu, dass sachfremde Interessen bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs überwiegen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Verfügungsbeklagten lässt der Verfügungskläger durch seinen Prozessbevollmächtigten in nicht nur unerheblichem Umfang Abmahnungen aussprechen. So sind allein in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten innerhalb weniger Tage insgesamt weitere sechs Fälle von vergleichbaren Abmahnungen des Verfügungsklägers eingegangen. Die Kammer hat zudem aus dem eigenen Dezernat und aus der kollegialen Beratung mit den Vorsitzenden der anderen Kammern für Handelssachen am Landgericht Essen Kenntnis von insgesamt 16 Verfahren, die von dem Verfügungskläger in diesem Jahr bei dem Landgericht Essen anhängig gemacht wurden. Im Verhältnis zu den dokumentierten bzw. gerichtsbekannten Abmahnungen des Verfügungsklägers ist dieser lediglich in geringem Umfang geschäftlich tätig. So hat er zwar vorgetragen, dass in diesem Jahr auf dem B-Account insgesamt sein Sortiment betreffend 1.058 Bewertungen abgegeben worden sind. Die Verfügungsbeklagte hat diesen Vortrag jedoch bestritten und Screenshots von drei Zeitpunkten, dem 20.9.2018, 10.12.2018 und 17.12.2018, vorgelegt, aus denen sich die gleichen angebotenen lediglich neun Kopfhörer ergeben. Zwar ist dem Verfügungskläger zuzugestehen, dass diese Screenshots lediglich punktuelle Darstellungen des Angebots beinhalten und hieraus nicht zwingend auf den dazwischen liegenden Zeitraum geschlossen werden kann. Da es sich aber bei den in den Screenshots ersichtlichen Angeboten um gebrauchte Ware handelt und sich bei einem großen Teil der Angebote auch noch der Zusatz befindet, dass die Ware nur einmal „auf Lager“ sei, genügt die Verfügungsbeklagte jedoch nach Ansicht der Kammer hiermit zunächst einmal ihrer Darlegungslast, so dass es an der Stelle des Verfügungsklägers wäre, nach § 138 Abs. 2 ZPO zu den betreffenden Tatsachen Stellung zu nehmen. Dies würde aus Sicht der Kammer beinhalten, zumindest hinsichtlich der durch die Screenshots vorgelegten Angebote konkret vorzutragen, wann welcher betreffende Kopfhörer denn in der zwischen ausgewählten Punkten liegenden Zeiträumen doch verkauft worden sein soll. Dies hat der Verfügungskläger hingegen nicht getan. Vielmehr hat der Verfügungsklägervertreter im Termin auf Nachfrage erklärt, ihm sei nicht bekannt, wie viele der 1.058 Bewertungen sich überhaupt auf Kopfhörer beziehen würden. Vor diesem Hintergrund gilt der Vortrag der Verfügungsbeklagten, dass sich keine dieser Bewertungen auf Kopfhörer beziehe bzw. in dem genannten Zeitraum keine Kopfhörer verkauft worden seien, nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Hinzu kommt, dass auch die im Termin von Verfügungsklägerseite vorgelegte Umsatzsteuervoranmeldung, aus der sich zwar ein Umsatz von über 118.000 € ergibt, nicht danach differenziert, in welchem Segment dieser Umsatz angefallen ist. Auch insoweit wollte bzw. konnte der Verfügungsklägervertreter im Termin keine Angaben dazu machen, wie hoch der Umsatz, der sich auf Kopfhörer bezieht, denn tatsächlich sei. Auch insoweit gilt, dass der pauschale Vortrag zur Darlegung des konkreten Umsatzes das hiesige Geschäftsfeld betreffend, nicht ausreicht und damit kein ausreichendes Bestreiten zu der glaubhaft gemachten Behauptung der Verfügungsbeklagtenseite beinhaltet, es sei überhaupt kein Umsatz mit Kopfhörern erzielt worden. Ein Umsatz von 0 Cent rechtfertigt aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers augenscheinlich nicht das Kostenrisiko, welches mit Abmahnungen und gerichtlichen Verfahren im dargestellten Umfang verbunden ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang weiter, dass der Abmahnung aus Sicht des Verfügungsklägers als potentiellem Mitbewerber Wettbewerbsverstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht zugrunde liegen, die sie selbst nicht besonders beeinträchtigen können. Die Abmahnung geringfügiger Verstöße gegen Informationspflichten, die für den Abmahnenden geringe Relevanz haben, kann als ein Indiz für das Vorherrschen sachfremder Motive gesehen werden. Dies gilt umso mehr, als derartige Verstöße im Internet leicht recherchiert werden können (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 UWG Rn. 4.12). Nach alledem handelt es sich vorliegend auch nicht um einen Ausnahmefall, in dem es aus unternehmerischer Sicht gerechtfertigt erscheint, ein erhebliches Kostenrisiko einzugehen. Auf die nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung der Verbraucher kommt es bei dieser Betrachtung nicht an. Weiter kommt hinzu, dass der Verfügungskläger die verschiedenen von Verfügungsbeklagtenseite mit den Anlagen AG 21 bis AG 26 vorgetragenen Verfahren bei vier unterschiedlichen Gerichten im Bezirk des OLG Hamm eingereicht hat. Hierbei handelt es sich zudem um Gerichte, die keinen Bezug zu den Verfahrensbeteiligten oder ihren Prozessbevollmächtigten habe. Auf die Gerichtswahl des Landgerichts Essen im vorliegenden Verfahren angesprochen, hat der Verfügungsklägervertreter lediglich erklärt, der Hintergrund sei die hier geltende Rechtsprechung. Sollte man dies auf die Rechtsprechungspraxis des OLG Hamm zur Höhe der Streitwerte beziehen, wäre dies noch als legitim nachzuvollziehen. Offen bleibt aber weiter, wieso dann vier unterschiedliche Gerichte im Bezirk gewählt worden sind. Dies lässt sich aus Sicht der Kammer nicht anders erklären, als damit eine Streuung zur Verschleierung der tatsächlichen Gesamtzahl der Abmahnungen vorzunehmen. Die Kammer verkennt schließlich nicht, dass einzelne Aspekte des Verhaltens des Verfügungsklägers nicht den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehens zulassen. So ist etwa der von ihm angesetzte Streitwert auf der Grundlage der Rechtsprechung des OLG Hamm nicht überhöht. Entscheidend ist im Rahmen der Gesamtbetrachtung jedoch das Missverhältnis zwischen Abmahntätigkeit und Geschäftstätigkeit des Verfügungsklägers. Der Ordnungsgeldantrag der Verfügungsklägerin vom 1.11.2018 (Bl. 44 d.A.) wird aus den obigen Gründen zurückgewiesen. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 711 ZPO. Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 20.000 € festgesetzt.