42 O 4/19 – Wirtschaftsrecht

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Essen vom 12.12.2018 – 4 O 379/18- wird aufrechterhalten. Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens. Tatbestand Die Parteien sind Energielieferanten und versorgen Kunden deutschlandweit mit Strom und Gas. Im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren wendet sich die Verfügungsklägerin gegen die Reaktion der Verfügungsbeklagten auf einen Lebenssachverhalt, der zwischen den Parteien mit umgekehrtem Rubrum zu einem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht L – …- führte. Mit Schreiben vom 30.6.2018 mahnte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin ab mit dem Vorwurf, Mitarbeiter oder Beauftragte der Verfügungsbeklagten hätten ohne vorherige Einwilligung bei Kunden der Verfügungsklägerin angerufen und den Anschein erweckt, dass sie im Auftrage der Verfügungsklägerin anrufen würden; mit weiteren wahrheitswidrigen Behauptungen sei dann ein Vertragsschluss mit der Verfügungsklägerin angedient worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 30.6.2018 (Anlage AG 1) Bezug genommen. Das Landgericht L erließ die einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 3.7.2018, auf den wegen seines näheren Inhaltes Bezug genommen wird. Die Verfügungsklägerin lehnte mit Schreiben vom 7.8.2018 die Abgabe einer Abschlusserklärung ab; einen Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung legte sie nicht ein. Mit Schriftsatz vom 27.9.2018 stellte die Verfügungsbeklagte einen Ordnungsmittelantrag, aufgrund dessen das Landgericht L gegen die Verfügungsklägerin ein Ordnungsgeld verhängte. Mit Schreiben vom 19.11.2018, auf das wegen seines näheren Inhaltes Bezug genommen wird, forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin auf, für jede im Zeitraum zwischen dem 30.11.2018 bis zum 28.2.2019 seitens der Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten eingehende Kündigung eine entsprechende Vollmacht des Kunden zur Verfügung zu stellen ; die Übermittlung der Vollmacht sollte an eine näher bezeichnete E-Mail-Adresse der Antragsgegnerin innerhalb von 12 Stunden nach Eingang der Kündigung erfolgen. Für den Fall, dass eine solche Vollmacht nicht übermittelt werden sollte, stellte die Verfügungsbeklagte in Aussicht, die jeweilige Kündigung abzulehnen. Mit Schreiben vom 30.11.2018 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte wegen Verstoßes gegen I. 6 S. 2 der Anlage zum Beschluss BK-06-009, GPKE ab. In Ziffer 6 der Anlage zum Beschluss BK6-06-009 („Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität“) heißt es: „Zur Ermöglichung eines größtmöglich automatisierten Verfahrens ist im Regelfall auf den Versand von Vollmachten zu verzichten und die Existenz der Vollmachten vertraglich zuzusichern. Nur in begründeten Einzelfällen kann eine Übermittlung der Vollmachtsurkunde gefordert werden. Hierzu genügt in der Regel die Übersendung einer Kopie der Vollmachtsurkunde im Rahmen eines elektronischen Dokumentes. Im Fall der Anforderung einer Vollmacht bzw. Erklärung hat der Anfordernde den betreffenden Geschäftsprozess gleichwohl fristgerecht weiter abzuarbeiten. Den Prozessverlauf darf er erst dann abbrechen, wenn der Bevollmächtigte die angeforderte Vollmacht bzw. Erklärung nicht unverzüglich nach der begründeten Anforderung übermittelt“. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte eine einstweilige Verfügung vom 12.12.2018 erwirkt, wonach es der Verfügungsbeklagten aufgegeben worden ist, es zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen betreffend der Kündigung von Energieverträgen im Zeitraum vom 30.11.2018 bis einschließlich 28.2.2018 bei über die Marktkommunikation eingehende Kündigungen eines Kunden der Verfügungsbeklagten von der Verfügungsklägerin, außer in begründeten Einzelfällen, zu verlangen, dass diese eine gesonderte Vollmnacht per E-Mail innerhalb von zwölf Stunden in Textform (Pdf-Dokument) an …@....com sendet und, falls eine solche nicht zugesandt wird, es zu unterlassen, eine etwaige Kündigung von Kunden der Verfügungsbeklagten unverzüglich abzulehnen. Dagegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt. Die Verfügungsklägerin meint, die Verfügungsbeklagte habe mit ihren Anforderungen gegen die Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur verstoßen und trägt weiter vor: Abgesehen davon, dass vielerlei falsche Vorwürfe der Verfügungsbeklagten tatsächlich nicht gegeben seien, gehe es -wie auch ein amtlicher Hinweis der Bundesnetzagentur belege- bei der Allgemeinverfügung nur darum, dass die Originalvollmachten anzufordern seien, wenn Zweifel daran bestünden, ob der Kunde tatsächlich den kündigenden Lieferanten beauftragt habe. Vorliegend sei aber der Vorwurf, dass Aufträge zugunsten der Verfügungsklägerin aufgrund unwahrer Angaben seitens der Verfügungsbeklagten erfolgt sei. Zudem fordere die GPKE eine Anforderung von Vollmachten im Einzelfall. Sie – die Verfügungsklägerin- mache ihren Werbern durch die Vertragsgestaltungen klar, was diese dürften und was nicht; es gebe aber immer wieder „Schwarze Schafe“. Die Verfügungsklägerin beantragt, den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Essen vom 12.12.2018- Aktenzeichen: 4 O 379/18- kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Essen vom 12.12.2018 (Az.: 4 O 379/18) aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung der Verfügungsklägerin vom 10.12.2018 zurückzuweisen. Die Verfügungsbeklagte trägt vor: Sie sei aufgrund des massiv auffälligen Vorverhaltens der Verfügungsklägerin berechtigt, die Kündigungsvollmachten einzufordern. Im 2. Halbjahr 2018 habe es eine hohe vierstellige Zahl an Kündigungen durch die Verfügungsklägerin gegeben, von denen rund ein Viertel -aus verschiedenen Gründen- tatsächlich gar nicht zur Verfügungsklägerin haben wechseln wollen. Vielen Kunden sei nicht klar gewesen, dass sie einen Vertrag direkt am Telefon mit Gesprächsaufzeichnung geschlossen hätten. In der „A“ im Dezember 2018 über die Verfügungsklägerin sei über einen Fall berichtet worden, in dem einem Kunden ein Vertrag seitens der Verfügungsklägerin untergeschoben worden sein soll. Weiterhin berichte auch die Verbraucherzentrale T bereits im Mai 2018 explizit über Beschwerden gegen die Verfügungsklägerin. Vor dem Hintergrund des § 174 BGB sei das Einfordern einer Vollmacht zumutbar. Die in der angegriffenen Entscheidung angenommene gezielte Behinderung nach § 4 Ziffer 4 UWG liege daher nicht vor. Ein begründeter Einzelfall sei im Übrigen mit Rücksicht auf das betrügerische Vorverhalten der Verfügungsklägerin anzunehmen. Die Bundesnetzagentur habe es im übrigen selbst zugelassen, dass das Fordern von Originalvollmachten für einen gewissen Zeitraum zulässig sein könnte. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Der statthafte und insgesamt zulässige Widerspruch hat in der Sache keinen Erfolg. Die einstweilige Verfügung vom 12.12.2018 ist zu Recht ergangen. Der Verfügungsanspruch folgt aus den §§ 8 I, III Ziffer 1, 4 Ziffer 4, 3 UWG. Der Anwendungsbereich von § 4 Ziffer 4 UWG ist gegeben. Zwar ist es anerkannt, dass Verwaltungsakte, somit auch Allgemeinverfügungen wie sie die GPKE darstellen, keine Rechtsnormen im Sinne von § 3 a UWG darstellen (vgl. etwa Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 3 a UWG Rdnr. 1.56 m.w.N.) und es in dem pflichtgemäße Ermessen der Verwaltungsbehörde steht, ob sie den Verwaltungsakt mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzt oder nicht. Das aber schließt den Anwendungsbereich des § 4 Ziffer 4 UWG nicht aus, der dem Mitbewerber aus höherrangigem Recht einen materiellen Anspruch zugesteht, wenn sich etwa ein Verstoß gegen die GPKE als eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Ziffer 4 UWG darstellt. Das ist vorliegend der Fall. Eine gezielte Behinderung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände eine Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers gerichtet ist. Es muss also ein Eingriff in die wettbewerbliche Entfaltung eines Mitbewerbers erfolgen. Dieser Eingriff kann in Gestalt unternehmensbezogener und marktbezogener Handlungen erfolgen. Marktbezogene Eingriffe liegen vor, wenn sie mittels einer Einwirkung auf die geschäftlichen Entscheidungen von (aktuellen oder potentiellen) Marktpartnern des Mitbewerbers erfolgen, so dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Die Verdrängungsabsicht ist keineswegs eine notwendige Voraussetzung. Eine gezielte Behinderung kann auch vorliegen, wenn die Maßnahme zwar unmittelbar der Förderung des eigenen Absatzes oder Bezuges dient, aber dieses Ziel durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers erreicht werden soll. Für die Frage der Unangemessenheit der Beeinträchtigung ist eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls erforderlich, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der beteiligten Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen § 4 UWG Rdnrn. 4.6. ff. ). Indem die Verfügungsbeklagte von der Verfügungsklägerin für alle Kündigungen von ihren Kunden in dem dreimonatigen Zeitraum vom 30.11.2018 bis 28.2.2019 fordert, gesonderte Vollmachten per e-mail innerhalb von 12 Stunden in Textform zu übersenden, verstößt dies gegen die Regelung in § 6 GPKE, wonach nur in begründeten Einzelfällen die Übermittlung der Vollmachtsurkunde gefordert werden kann. Vorliegend hat die Verfügungsbeklagte eine „flächendeckende“ Vollmachtsvorlage begehrt, die § 6 GPKE nicht zulässt. Etwas anderes mag gelten, wenn tatsächlich „flächendeckende Verstöße“ der Verfügungsklägerin in dem Sinne vorgelegen hätten, dass Kündigungen regelmäßig ohne Vollmacht erklärt worden wären. Das aber hat die Verfügungsbeklagte nicht substantiiert vorgetragen. Der einstweiligen Verfügung des Landgerichts L lagen nach dem Antrag Wettbewerbsverstöße gegenüber 4 Kunden zugrunde, der Ordnungsmittelbeschluss vom 5.2.2019 betrifft 2 Kunden. Soweit die Verfügungsbeklagte vorträgt, es habe in der Kalenderwoche 34 des Jahres 2018 mehrere 100 Kündigungen bei ihr gegeben, die durch die Verfügungsklägerin eingegangen seien, ca. ein Drittel der Kunden sei nicht darüber informiert gewesen, dass sie ihre Verträge bei der Verfügungsbeklagten gekündigt hätten, im 2. Halbjahr 2018 habe es eine hohe vierstellige Zahl an Kündigungen durch die Verfügungsklägerin gegeben, von denen rund ein Viertel der Kunden gar nicht zur Verfügungsklägerin habe wechseln wollen, ist dies ein unsubstantiierter Vortrag, der einer bewertenden Überprüfung nicht zugänglich ist. Entsprechendes gilt bezüglich des Vortrags zu den 177 Kündigungen und 170 Kundenbeschwerden in der 35. Kalenderwoche des Jahres 2018. Der angebotene Zeugenbeweis stellte sich hier nur als ein unzulässiger Ausforschungsbeweis dar. Indem die Verfügungsbeklagte für Lieferantenwechsel zur Verfügungsklägerin generell eine Vollmachtsübersendung der Kunden fordert, wird die Verfügungsklägerin in erheblicher Weise in ihrer Markttätigkeit behindert, weil sie nicht mehr wie andere Energielieferanten an der Schnelligkeit des automatisierten Verfahrens Lieferantenwechsels teilnehmen kann; das bedeutet für die Verfügungsklägerin nicht nur einen gegenüber ihren Mitbewerbern erhöhten Personalaufwand, sondern auch eine erhebliche Benachteiligung im Wettbewerb, da die Kunden möglicherweise durch das komplexere Verfahren davon absehen werden, zur Verfügungsklägerin zu wechseln. Hierbei handelt es sich auch um eine ganz gezielte Behinderung der Verfügungsklägerin, gegen die sich diese Maßnahme als einzige Mitbewerberin richtet. Die Behinderung ist zudem unangemessen und findet insbesondere nicht ihre Berechtigung in den -substantiiert vorgetragenen- nur einzelnen Wettbewerbsverstößen. Ihrer kann sich die Verfügungsbeklagte durch die erwirkte Unterlassungsverfügung erwehren. Im Übrigen werden durch die generalisierende Vollmachtsanforderung in unbotmäßiger Weise auch die Belange der Verbraucher betroffen, die sich ebenfalls bei einem Wechsel des Lieferanten eines erschwerten Verfahrens gegenübersehen. Da es zudem um ihre eigenen Kunden geht, hätte die Verfügungsbeklagte ohne weiteres selbst die Möglichkeit zu eruieren, ob eine Vollmacht für die Kündigung vorliegt. Das gilt erst recht bei vorliegenden Beschwerden. Der Verfügungsgrund wird vermutet, § 12 II UWG, Eine Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat nicht ergeben, dass die Kündigungen für den hier fraglichen Zeitraum bereits „abgearbeitet“ sind. Eine Erledigung der Hauptsache ist ausdrücklich nicht erklärt worden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.