56 Qs 10/23 – Strafrecht

Auf die Beschwerde des Beschuldigten vom 13.09.2022 wird der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Essen vom 26.08.2022 – 44 Gs 3690/22 – aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten trägt die Staatskasse. Gründe: I. Die Staatsanwaltschaft Essen ermittelte zunächst gegen die Mitbeschuldigten A. und G. (Sohn des A.). Diese stehen im Verdacht, in den Jahren 2017 bis 2021 veranlasst zu haben, dass Lohnzahlungen an Angestellte der S. GmbH und der O. GmbH teilweise „schwarz“ erfolgten, hierauf also weder Steuern noch Sozialabgaben geleistet wurden. Die S. GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 00.00.0000 mit dem Unternehmensgegenstand „Hoch- und Tiefbau, Trockenbau, Innenausbau sowie Hausverwaltung“ gegründet. Im Tatzeitraum war der Mitbeschuldigte G. ihr einziger Gesellschafter. Eingetragene Geschäftsführer waren unter anderem der Mitbeschuldigte A. (seit dem 00.00.0000) und der Mitbeschuldigte G. (vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000). Die O. GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 00.00.0000 mit dem Unternehmensgegenstand „Hoch- und Tiefbau, Trockenbau, Innenausbau sowie Hausverwaltung“ gegründet. Im Tatzeitraum war der Mitbeschuldigte A. deren alleiniger Gesellschafter und eingetragener Geschäftsführer. Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses war die X. GmbH die Alleingesellschafterin der beiden vorgenannten Unternehmen. Gesellschafter der X. GmbH waren der Mitbeschuldigte A. mit 87,963 % der Gesellschaftsanteile und der Mitbeschuldigte G. mit 12,037 % der Gesellschaftsanteile. Bei der S. GmbH wiesen die gemeldeten monatlichen Lohnsummen eine für den Bausektor ungewöhnlich niedrige Beschäftigung der jeweiligen Angestellten aus, nämlich im Schnitt unter 80 Stunden im Monat. Die für das Unternehmen erklärten Umsätze erscheinen im Verhältnis zu den mit den für das Unternehmen gemeldeten Lohnstunden zu hoch. Zudem erweckten etliche Rechnungen von vorgeblichen Subunternehmen an die S. GmbH den Eindruck, dass es sich um Scheinrechnungen handelte. Der Verdacht hinsichtlich der O. GmbH ergab sich vor allem aus ihrer Nähe zur S. GmbH. Personenidentität bestand nicht nur hinsichtlich des Gesellschafters und des Geschäftsführers, sondern auch hinsichtlich einiger Angestellter und einiger scheinbarer Subunternehmer. Nach dem Stand der Ermittlungen zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses bestand zudem der Verdacht, dass der Beschuldigte sowie sechs weitere Mitbeschuldigte als Poliere der S. GmbH oder der O. GmbH (der Beschuldigte war zumindest zum 31.07.2022 als Polier der S. GmbH tätig) in die Organisation der Schwarzarbeit eingebunden gewesen waren und einen wesentlichen Beitrag zur Schwarzarbeit geleistet haben, zudem, dass sie selbst Schwarzlohnzahlungen erhalten haben. Am 00.00.0000 führten die Ermittlungsbehörden eine Wohnungsdurchsuchung bei den beiden Hauptbeschuldigten sowie eine Durchsuchung der Geschäftsräume durch. Das Amtsgericht Essen hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 26.08.2022 die Durchsuchung der Wohnräume, Kellerräume, Nebengelasse, anderer Räume sowie der Person und der Sachen (einschließlich Kfz und möglicher Garagen oder Schließfächer) des Beschuldigten zur Nachtzeit angeordnet. Zur Begründung hat es in dem angefochtenen Beschluss zunächst zum wesentlichen Ergebnis der bisherigen Ermittlungen ausgeführt. Hinsichtlich der Anordnung der Durchsuchung zur Nachtzeit hat das Amtsgericht auf § 104 Abs. 1 Nr. 3 StPO abgestellt. Es hat hierzu ausgeführt, dass die Ermittlungen belegt hätten, dass die Poliere sich bereits vor 06:00 Uhr auf den Weg zu den Baustellen machen würden. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Poliere beruflich genutzte Smartphones bei sich führten, die als wesentliches Beweismittel in Betracht kämen, da sie bei lebensnaher Betrachtung für ihre Aufgaben „Einteilung von Personal“ und „Führen von Stundenaufzeichnungen“, insbesondere der Kommunikation mit Arbeitnehmern elementar seien. Aufgrund der wechselnden Bauvorhaben sei der Aufenthaltsort des Beschuldigten nach Verlassen seiner Wohnung unbekannt. Ohne eine Durchsuchung zur Nachtzeit sei die Auswertung seines beruflich genutzten Smartphones aussichtslos oder wesentlich erschwert. Die Wohnung des Beschuldigten ist am 00.00.0000 im Zeitraum von 04:00 Uhr bis 10:00 Uhr durchsucht worden. Die Ermittlungsbeamten haben vier Mobiltelefone sichergestellt. Gegen den angefochtenen Beschluss legte der Beschuldigte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 13.09.2022 beim Amtsgericht Essen Beschwerde ein. Zur Begründung führte er im Schriftsatz seines Verteidigers vom 16.12.2022 im Wesentlichen aus, dass sich kein Nachweis in der Akte dafür befinde, dass sich der Beschuldigte bereits vor 06:00 Uhr auf den Weg zu einer Baustelle machen würde und sein Aufenthaltsort nach 06:00 Uhr daher schwierig zu ermitteln sei. Selbst wenn aber diese Behauptung zuträfe, sei § 104 Abs. 1 Nr. 3 StPO hiervon nicht berührt. Diese Vorschrift stelle nicht darauf ab, ob die Verdächtigen (samt ihren Speichermedien) zur Nachtzeit besser anzutreffen seien, sondern darauf, ob die Speichermedien – die zur Tageszeit voraussichtlich nur gesichert sichergestellt werden könnten – zur Nachtzeit ungesichert sichergestellt werden können. Hierfür spräche nicht nur nichts, es sei im Gegenteil anzunehmen, dass die Dienst-Mobiltelefone zur Nachtzeit nicht genutzt würden und daher ein Zugriff auf verschlüsselte Inhalte sogar schwieriger sei als zur Tageszeit. Die Staatsanwaltschaft Essen nahm hierzu unter dem 14.04.2023 Stellung. II. 1. Zulässigkeit Die Beschwerde ist statthaft nach § 304 Abs. 1 StPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie beim Amtsgericht Essen als das Gericht, dass die angefochtene Entscheidung erlassen hat, schriftlich eingelegt worden, § 306 Abs. 1 StPO. Die Beschwerde ist auch nicht wegen eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Denn eine Durchsuchungsmaßnahme wirkt so lange fort, wie die Sichtung der im Rahmen der Durchsuchung vorläufig sichergestellten Beweismittel (§ 110 StPO) noch nicht abgeschlossen ist (BGH, Beschlüsse vom 03.09.1997, StB 12/97 und vom 18.11.2021, StB 6/21). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen. Die zuständige Staatsanwältin hat auf telefonische Nachfrage der Kammer mitgeteilt, dass sie selbst davon ausgeht, dass eine Auswertung der sichergestellten Mobiltelefone noch gar nicht stattgefunden hat. Eine Umdeutung der Beschwerde dahingehend, dass nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der bereits erledigten Durchsuchungsmaßnahme begehrt wird, war daher nicht veranlasst. 2. Begründetheit Die Beschwerde ist begründet. a) Grundsätzliche Rechtmäßigkeit der Wohnungsdurchsuchung Die Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten an sich war noch gerechtfertigt. Insbesondere bestand zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme ein ausreichender Tatverdacht. Für die Zulässigkeit einer regelmäßig in einem frühen Stadium der Ermittlungen durchzuführenden Durchsuchung genügt der über bloße Vermutungen hinausreichende, auf bestimmte tatsächliche Anhaltspunkt gestützte konkrete Verdacht, dass eine Straftat begangen wurde und der Verdächtige als Täter oder Teilnehmer an dieser Tat in Betracht kommt. Eines hinreichenden oder gar dringenden Tatverdachts bedarf es – unbeschadet der Frage der Verhältnismäßigkeit – nicht. (BGH, Beschluss vom 10.08.2023 – StB 45 + 46/23 –, Rn. 8, m. w. N.) Ein solcher Verdacht lag hier vor. Die Hinweise auf Steuerhinterziehungsdelikte im Zusammenhang mit der Geschäftsführung der S. GmbH waren ausreichend. Aufgrund der personellen Verflechtung und der Deckung des Unternehmensgegenstandes erstreckte sich dieser Verdacht auch auf die Geschäftsführung der O. GmbH. Dass der Beschuldigte als Vorarbeiter der O. GmbH, der als solcher unter anderem auch für die Einsatzplanung und die Stundenabrechnung für untergeordnete Mitarbeiter zuständig war, an einer in diesem Unternehmen systematisch betriebenen Lohnsteuerhinterziehung beteiligt war und dass er ein Smartphone dienstlich nutzte und sich hierauf beweiserhebliche Daten befinden könnten, war so naheliegend, dass es über eine bloße Vermutung hinausgeht. b) Wohnungsdurchsuchung zur Nachtzeit Allerdings war es nicht gerechtfertigt, die Wohnung des Beschuldigten zur Nachtzeit (§ 104 Abs. 3 StPO: im Zeitraum von 21 bis 6 Uhr) zu durchsuchen. Eine Durchsuchung von Wohnungen zur Nachtzeit ist nur zulässig in einem der in § 104 Abs. 1 StPO abschließend aufgelisteten Fälle. aa) Das Amtsgericht hat bei Erlass des Durchsuchungsbeschlusses abgestellt auf § 104 Abs. 1 Nr. 3 StPO. Demnach wäre die Durchsuchung zur Nachtzeit zulässig, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass während der Durchsuchung auf ein elektronisches Speichermedium zugegriffen werden wird, das als Beweismittel in Betracht kommt, und ohne die Durchsuchung zur Nachtzeit die Auswertung des elektronischen Speichermediums, insbesondere in unverschlüsselter Form, aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre . Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 19/30517, Seite 18) ist diese Ermächtigung in die Fassung des § 104 StPO vom 25.06.2021 aufgenommen worden vor dem Hintergrund, dass die Ermittlungsbehörden in Deliktsbereichen, die vorwiegend durch die Nutzung von Computern und Ähnlichem begangen werden – was insbesondere den Bereich der Kinderpornographie und des sexuellen Missbrauchs von Kindern betreffe – vermehrt vor dem Problem stünden, dass die Täter ihre Datenträger durch den Einsatz von Verschlüsselungstechnologien – effektiv – vor dem Zugriff durch die Strafverfolgungsbehörden schützten. Es sei daher von großer Bedeutung, Datenträger dann zu beschlagnahmen, wenn diese sich in unverschlüsseltem Zustand befinden, wenn also die Beschuldigten sie gerade benutzen. Dabei hatte der Gesetzgeber erkannt, dass in der damals aktuellen Rechtsprechungspraxis umstritten war, ob „ bestimmte Tätergruppen “ (eben die Täter im Bereich der Kinderpornographie und des sexuellen Missbrauchs von Kindern) als „ sehr nachtaktiv “ gelten können und daher für diese Tätergruppe bereits eine der bis dahin geltenden Ermächtigungen für eine Durchsuchung zur Nachtzeit („ bei Verfolgung auf frischer Tat “ und „ bei Gefahr im Verzug “) grundsätzlich einschlägig ist. Um diesen Unsicherheit zugunsten der Rechtmäßigkeit der nächtlichen Durchsuchung in entsprechenden Fällen zu beenden, hat der Gesetzgeber mit der Nr. 3 der Vorschrift eine weitere Ermächtigungsgrundlage geschaffen (BT-Drucks. 19/30517, Seite 18). Dabei hat er zur Wahrung der durch Art. 13 Abs. 1 GG besonders geschützten Nachtruhe (BVerfG, Beschluss vom 12.03.2019 – 2 BvR 675/14 –, BVerfGE 151, 67-97, Rn. 61) eine Subsidiarität der Durchsuchung zur Nachtzeit bestimmt (BT-Drucks. 19/30517, Seite 18): Es ist nicht alleine ausreichend, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschuldigte zur Nachtzeit auf ein elektronisches Speichermedium zugreift, vielmehr müsste darüber hinaus bei einer tagsüber durchgeführten Durchsuchung der Erfolg aufgrund einer zu erwartenden Verschlüsselung der Speichermedien zumindest wesentlich erschwert sein. Hier liegt bereits die Voraussetzung, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass während der Durchsuchung auf ein elektronisches Speichermedium zugegriffen werden wird, nicht vor. Das Amtsgericht stützt seinen Beschluss zunächst auf die Grundannahme, der Beschuldigte würde seine Wohnung vor dem Ende der Nachtzeit verlassen. Die Begründung dieser Annahme ist bereits unzureichend. Das Amtsgericht führt mit dem angefochtenen Beschluss – dem Antrag der Staatsanwaltschaft folgend – lediglich an, dass „ die Ermittlungen belegen “ würden, dass der Beschuldigte seine Wohnung vor dem Ende der Nachtzeit verlasse. Eine derartig allgemeine, formelhafte Wendung genügen zur Begründung rechtsmittelfähiger gerichtlicher Entscheidungen grundsätzlich nicht, sie entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.12.2008 – StB 26/08 –, Rn. 7). Auch wenn man sich auf den Standpunkt stellen sollte, dass eine unzureichende Begründung des Durchsuchungsbeschlusses nicht schon für sich zur Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung führt, wenn sich aus dem Beschluss in seiner Gesamtheit in ausreichendem Maße erkennen lässt, dass der Ermittlungsrichter die Voraussetzungen für seinen Erlass eigenständig geprüft hat (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 31.08.2007 – 2 BvR 1681/07 – Rn. 8), kann auch hiervon im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Denn aus dem bis zum Erlass des Beschlusses vorliegenden Akteninhalt ergeben sich keine konkreten Umstände, die für ein regelmäßiges Verlassen der Wohnung zur Nachtzeit durch den Beschuldigten gesprochen hätten. Ausweislich des im Ermittlungsverfahren am 00.00.0000 vernommenen P., Angestellter der O. GmbH, begann dessen Arbeitszeit um 08:00 Uhr. Der ebenfalls am 00.00.0000 vernommene H., Bauleiter der D. GmbH, für die die S. GmbH als Subunternehmerin tätig war, gab immerhin an, es sei ab 07:00 Uhr gearbeitet worden. Weitere Erkenntnisse zur Arbeitszeit der bei einer der beiden Gesellschaften Beschäftigten lagen dem Akteninhalt nach zunächst nicht vor. Zwar ist einem im Rahmen der Beschwerdebearbeitung gefertigten Aktenvermerk des Hauptzollamtes Q. vom 14.04.2023 zu entnehmen, dass unter anderem die Anschrift des Mitbeschuldigten E., ebenfalls ein Polier, vor dem ersten Zugriff am 00.00.0000 einige Male zwischen 05:30 Uhr und 06:30 Uhr aufgesucht und dabei mehrfach festgestellt worden sei, dass mehrere Personen, auch der Mitbeschuldigten E., die Anschrift schon vor 06:00 Uhr verlassen würden. Diese Feststellungen wurden allerdings – bis zum entsprechenden Vermerk – nicht zur Akte genommen, da die ihnen zugrundeliegenden Beobachtungen nach Ansicht des Hauptzollamtes „keine Ermittlungshandlungen“ gewesen seien. Der Kammer ist die Berücksichtigung dieser Erkenntnisse daher verwehrt. Um der Funktion einer vorbeugenden Kontrolle der Durchsuchung durch eine unabhängige und neutrale Instanz gerecht zu werden, darf das Beschwerdegericht seine Entscheidung nicht auf Gründe stützen, die dem Ermittlungsrichter nicht bekannt waren. Prüfungsmaßstab bleibt im Beschwerdeverfahren die Sach- und Rechtslage zur Zeit des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 10.09.2010 – 2 BvR 2561/08 –, Rn. 28). Unabhängig von vorgenannten Erwägungen ergaben sich zum Erlasszeitpunkt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte während der Durchsuchung zur Nachtzeit auf ein elektronisches Speichermedium zugreifen würde. Derartige Tatsachen ergeben sich weder aus dem Akteninhalt, noch aus der Beschlussbegründung. Tatsächlich spricht die allgemeine Lebenserfahrung sogar dagegen, dass der Beschuldigte ein dienstliches Smartphone in der Zeit zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr mehr als nur ganz gelegentlich benutzt. Der Beschuldigte fällt nicht in eine Gruppe „sehr nachtaktiver“ Täter, bei denen damit zu rechnen ist, dass sie bei nächtlicher Durchsuchung beim Zugriff auf inkriminierte Dateien angetroffen werden können. Dass ohne die Durchsuchung zur Nachtzeit die Auswertung des elektronischen Speichermediums, insbesondere in unverschlüsselter Form, aussichtslos oder wesentlich erschwert gewesen wäre, ist ebenfalls in keiner Weise ersichtlich. Im Gegenteil ist zu erwarten, dass der Beschuldigte gerade während seiner Arbeitszeit auf das Smartphone zugreift, es also gerade dann unverschlüsselt hätte sichergestellt werden können. Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss erkennbar alleine auf die tagsüber wesentlich erschwerte Auffindung des elektronischen Speichermediums abgestellt. Dies ist weder mit dem Wortlaut, noch mit der Gesetzesbegründung zu vereinbaren. bb) Weitere Gründe, die nach § 104 StPO eine Durchsuchung gerade zur Nachtzeit gerechtfertigt hätten, sind nicht ersichtlich. c) Verhältnismäßigkeit In jedem Fall wäre im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als weniger einschneidendes Mittel zumindest zu prüfen gewesen, ob die Wohnung des Beschuldigten nicht – wie zuvor offenbar schon häufiger für die Wohnungen von Mitbeschuldigten geschehen – ab 05:30 Uhr hätte überwacht werden können, um entweder nach 06:00 Uhr die Wohnung und den noch in ihr befindlichen Beschuldigten zu durchsuchen, oder aber den Beschuldigten, wenn er die Wohnung am Durchsuchungstag vor 06:00 Uhr verlassen sollte, noch zur Nachtzeit außerhalb der Wohnung zu durchsuchen und dann nach 06:00 Uhr seine Wohnung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 464 Abs. 1 StPO und einer entsprechenden Anwendung von § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 20.06.1975 – 4 Ws 245/74 –, NJW 1975, 2112).