1 S 62/23

Leitsatz: 1. Das telefonische Angebot auf Erstellung eines optimierten Google Business Eintrags und Einrichtung von Google Ads ist nicht hinreichend bestimmt.(Rn.14) (Rn.15) 2. Ein Leistungsbestimmungsrecht kann vereinbart werden, entsprechende AGB erfordern jedoch auch im unternehmerischen Rechtsverkehr eine wirksame Einbeziehung.(Rn.16) Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Niebüll vom 30.08.2023, Az. 10 C 49/23, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 694,80 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten über die Frage, ob die Parteien einen Vertrag geschlossen haben, aus dem die Klägerin Vergütung für die Einrichtung optimierter Einträge bei „Google My Business“ und „Google Ads“ verlangen kann. Am 29.10.2020 führten ein Mitarbeiter der Klägerin und der Beklagte ein Telefonat, in welchem der Mitarbeiter der Klägerin unter anderem sagte: „Und Sie erteilen uns auch den Auftrag für die Firma den optimierten Google Business Eintrag sowie die Google Ads Einrichtung für die erste Laufzeit mit dem Neukundenrabatt zum Preis von 599 Euro netto für drei Jahre zu erstellen, [...]“. Der Beklagte antwortete darauf mit „Ja“. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Das Amtsgericht Niebüll hat mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren entschieden und der Klage stattgegeben. Das Amtsgericht schließt sich der Auffassung des Landgerichts Aachen aus einem Beschluss vom 16.12.2022 an, wonach die Leistungspflicht der Klägerin hinreichend bestimmt sei. Gegen diese rechtliche Würdigung wendet sich die form- und fristgerechte eingelegte Berufung. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Niebüll vom 30.08.2023, Az. 10 C 49/23, abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. 1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 694,80 € aus einem Dienstleistungs-/ Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 611 i.V.m. § 675 BGB. Mangels hinreichender Bestimmtheit der von der Klägerin mündlich im Rahmen eines sog. cold calls angebotenen Leistung fehlt an einem wirksamen Vertragsschluss. a) Gegenstand und Inhalt des Vertrages müssen im Antrag so bestimmt oder so bestimmbar (§§ 133, 157, 315 ff. BGB) angegeben werden, dass die Annahme durch ein einfaches Ja erfolgen kann. Der Antrag muss vom Empfängerhorizont aus beurteilt verständlich sein (Grüneberg, 82. Auflage 2024, § 145 BGB, Rdnr. 1). Zwar ergeben sich aus der von der Klägerin eingereichten Transkription die Vertragsparteien, der von dem Beklagten in Raten zu zahlende Preis sowie die Vertragslaufzeit von drei Jahren. Die von der Klägerin geschuldete Leistung wird jedoch ausschließlich mit „für die Firma den optimierten Google Business Eintrag sowie die Google Ads Einrichtung (...) für drei Jahre zu erstellen (...), automatische Kündigung und Reputationsmanagement ist auch dabei“ bezeichnet. Was dies konkret bedeutet und im Einzelnen umfasst bzw. umfassen kann, wird im Telefonat nicht erwähnt. Die Beschreibung der von der Klägerin geschuldeten Leistung bleibt vage und unbestimmt. So sind die Begriffe „optimierter Google Business Eintrag“ unspezifisch und interpretationsbedürftig. Es wird nicht definiert, was konkret unter Optimierung zu verstehen ist, welche Maßnahmen ergriffen werden und welche Ergebnisse zu erwarten sind. Auch hinsichtlich der Google Ads Einrichtung fehlen konkrete Angaben. Es bleibt offen, ob es sich um eine einmalige Einrichtung handelt, ob regelmäßige Wartungen und Anpassungen vorgesehen sind, oder ob gar Kampagnen eingerichtet werden sollen. „Einrichtung“ spricht erstmal nur für den bloßen Einrichtungsvorgang, die folgenden Worte „für die erste Laufzeit mit dem Neukundenrabatt zum Preis von 599 Euro netto für drei Jahre“ lassen jedoch eher vermuten, dass eine Leistung im gesamten Vertragszeitraum geschuldet sein sollen. Schließlich wird auch nicht erläutert, welche spezifischen Leistungen unter „Reputationsmanagement“ fallen sollen. Reputationsmanagement ist ein breit gefächertes Feld und kann verschiedene Dienstleistungen umfassen, wie zum Beispiel Überwachung von Online-Rezensionen, Reaktionsstrategien auf negative Bewertungen oder allgemeine Maßnahmen zur Verbesserung der Reputation. b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht hinsichtlich der Ausführungen der Klägerin, dass das Leistungsbestimmungsrecht (fast ausschließlich) dem Beklagten obliege. So ist zwar richtig, dass die fehlende Bestimmtheit des Angebots dann nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags führt, wenn die Parteien eine Vereinbarung dahingehend getroffen haben, dass dem Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen würde. Eine solche Vereinbarung ergibt sich jedoch zum einen nicht aus dem Telefonat. Zum anderen folgt sie auch nicht aus den AGB der Klägerin. AGB müssen auch im unternehmerischen Rechtsverkehr ebenso wie andere Vertragsbedingungen rechtsgeschäftlich einbezogen werden. Im unternehmerischen Rechtsverkehr vollzieht sich dies nach den allgemeinen Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre, §§ 145 ff. BGB (BGH NJW-RR 2007, 982, 983 - noch zum AGBG; Schmidt, Einbeziehung von AGB in den unternehmerischen Geschäftsverkehr, NJW 2011, 3329, 3321). Das heißt, dass einerseits der Verwender grundsätzlich seinen Willen, unter Geltung seiner AGB zu kontrahieren, im Einzelfall deutlich machen muss, deren Geltung im Vertrag andererseits vom Einverständnis des Vertragspartners abhängt (S…, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Ausweislich der Transkription erwähnte der Mitarbeiter der Klägerin S… zwar den Begriff „AGB's“, zum Einsehen „unter www.agb-seo.de“, dies geschah jedoch nicht unter Hinweis auf eine beabsichtigte Einbeziehung, sondern in einer prädikatfreien Wortaneinanderreihung und im Zusammenhang mit „Hinweise zur Datenverarbeitung auch auf datenschutz-seo.de“. Bereits diese - zudem nur flüchtige, weil mündliche - Formulierung musste von der Beklagten nicht als ein Hinweis auf eine gewünschte Einbeziehung der klägerischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstanden werden, zumal ihr die Klägerin als Vertragspartnerin unter dem Namen B… GmbH benannt wurde. Weiterhin fehlt es auch an einem erklärten Einverständnis der Beklagten an der Einbeziehung, weil die transkribierte Antwort auf den maßgeblichen Textabschnitt des Mitarbeiters der Klägerin lediglich in einem „Ja“ besteht. Worauf sich dieses „Ja“ konkret beziehen soll, ist angesichts der Vielzahl der vorangegangenen inhaltlich völlig verschiedenen und teilweise zusammenhanglosen Informationen und Anweisungen des klägerischen Mitarbeiters, nicht ersichtlich. Die im Laufe des Rechtsstreits beigebrachten Informationen über den Leistungsumfang, den sich die Klägerin für ihre Leistungen vorstellt, können nicht darüber hinweg helfen, dass sie solche Informationen vor Vertragsschluss den angerufenen Kunden und nicht erst dem Gericht im Zahlungsprozess präsentieren müsste. d) Es bleibt auch dabei, dass mit Blick auf die Vergütungshöhe von 599,00 € netto die konkrete Beschreibung der von der Klägerin angedienten Tätigkeiten zur Beurteilung des Kosten/Nutzen-Verhältnisses erforderlich gewesen wäre. Insoweit ist der Einwand irrelevant, dass der Kammer die Marktpreise für die Dienstleistungen der Klägerin unbekannt seien. d) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Leistungsinhalt bestimmbar gewesen sei, da es sich bei „Google (My) Business“ sowie „Google Ads“ um eindeutig identifizierbare Programme handele, deren Funktionen und Inhalte im Netz beschrieben seien. Die wesentlichen Vertragspunkte können auch dann nicht durch Auslegung ermittelt werden, wenn man sich über Funktionen und Inhalte (der Programme) näher erkundigt. Ebenso wenig überzeugt ihre Feststellung, dass der Beklagte hätte nachfragen können, wenn ihm Inhalt, Umfang und Bedeutung der angetragenen Leistungen der Klägerin nicht klar gewesen seien. Auf eine Nachlese- bzw. -fragemöglichkeit des Beklagten kann sich die Klägerin bereits aufgrund ihres gewählten Vorgehens nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht berufen. In diesem Zusammenhang wirkt sich die „Überrumpelungstaktik“ eines „cold calls“ unmittelbar auf den für die Angebotsauslegung relevanten Empfängerhorizont aus. Angesichts dieser kalkulierten Empfängersituation sind die Anforderungen an die Bestimmtheit bzw. einfache Nachvollziehbarkeit der unterbreiteten Leistungen erhöht, zumal das Geschäftsmodell der Klägerin auf einen verbindlichen Vertragsschluss bereits im Telefonat abzielt und daher keine Gelegenheit für den Adressaten bietet/bieten soll, sich ohne Druck über die o.g. Programme und Möglichkeiten zu informieren. Anders als die Klägerin meint, stellt sich die Kammer damit auch nicht gegen die Lebens-Kost-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2016 (I ZR 276/14 - juris). Vielmehr schließt sich die Kammer den Erwägungen des Bundesgerichtshofs an, wonach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer bezweckt. Vorliegend geht es jedoch gar nicht um den Schutz der Entscheidungsfreiheit, sondern schlicht um den Empfängerhorizont. Keinesfalls vertritt die Kammer die Auffassung, dass Verträge nicht auch telefonisch in Überrumpelungssituationen geschlossen werden können. e) Die Kammer hat es nicht für erforderlich gehalten, die Audioaufzeichnung des streitgegenständlichen Gesprächs im Rahmen einer Beweisaufnahme zu hören. Der Gesprächsinhalt liegt vollständig vor, sodass nicht ersichtlich ist, was eine Augenscheinnahme ändern sollte. Dass der Beklagte kurz vor Ende des Telefonats noch nach der Zahlungsweise nachfragte, ändert nichts an der grundsätzlichen Überrumpelungssituation. 2. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Zur Fortbildung des Rechts § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 1. Alt ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (BGH NJW 2003, 437; 2003, 3352). Von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 2. Alt ZPO umfasst sind zunächst die Fälle der Divergenz im strengen Sinne. Auch unterhalb der Schwelle einer Divergenz im strengen Sinne ist die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten, wenn vermieden werden soll, dass „schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen", wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen hat. Rechtsanwendungsfehler erfordern danach die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nur dann, wenn sie über den Einzelfall hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (Ball in: Musielak/Voit, Kommentar zur ZPO, 21. Auflage 2024, § 543, Rdnr. 8 a und b). Dies vorausgeschickt sind hier Revisionsgründe weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung unter Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen bzw. in der Literatur und Rechtsprechung entwickelter Rechtsgrundsätze, die über den zur Entscheidung stehenden konkreten Sachverhalt hinaus grundlegende entscheidungsbedürftige Rechtsfragen weder aufwirft noch die Rechtsprechung im Ganzen tangiert. 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO.