2 O 89/13

Leitsatz: Eine Klausel in einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag über die Entrichtung einer Vermittlungsvergütung für den Fall der Übernahme des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher ist unwirksam, wenn sie zwar nach der Überlassungsdauer degressiv gestaffelt ist, aber nicht nach der Verkehrsüblichkeit der Vergütung, dem Marktniveau und der Qualifikation des betroffenen Leiharbeitnehmers differenziert und auch keine am Einkommen des Arbeitnehmers orientierte Begrenzung des Vermittlungshonorars vorsieht (Anschluss BGH, 3. Juli 2003, III ZR 348/02, BGHZ 155, 311).(Rn.22) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. I. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. 1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Flensburg nicht nur sachlich, sondern auch örtlich zuständig. Zwar enthalten die AGB der Klägerin unter Nr. 13 die Bestimmung „Ausschließlicher Gerichtsstand ist München.“ Insoweit bedarf es aber keiner Entscheidung, ob die AGB der Klägerin Vertragsbestandteil geworden sind. Der Beklagte hat sich ausdrücklich mit einer Verhandlung und Entscheidung durch das Landgericht Flensburg einverstanden erklärt und zur Hauptsache mündlich verhandelt. Jedenfalls diese rügelose Verhandlung begründet die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Flensburg (§ 39 Satz 1 ZPO). Diese Zuständigkeitsbegründung ist auch nicht nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO ausgeschlossen. Die Vorschrift des § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO schließt eine Vereinbarung und damit auch eine rügelose Einlassung nur für den Fall eines gesetzlichen ausschließlichen Gerichtsstands aus, nicht aber bei einem vertraglich vereinbarten. 2. Die Klage ist nicht begründet. a) Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vermittlungsgebühr in Höhe von 7.586,25 Euro. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus Nr. 10 AGB iVm. dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Entscheidung, ob die AGB der Klägerin Bestandteil des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zwischen den Parteien geworden sind, weil die Klausel in Nr. 10 AGB jedenfalls unwirksam wäre. Die Bestimmung in Nr. 10 AGB benachteiligte den Beklagten als Vertragspartner der die AGB verwendenden Klägerin unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 9 Nr. 3 AÜG, weil die vereinbarte Vergütungshöhe nicht angemessen iSd. § 9 Nr. 3 AÜG, die Klausel also mit dem wesentlichen Grundgedanken dieser gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist: aa) Nach § 9 Nr. 3 AÜG sind Vereinbarungen unwirksam, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Dieses Verbot erstreckt sich auf Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher, die den Wechsel des Arbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren; hiervon können auch Vermittlungsprovisionen erfasst sein, die sich der Verleiher für den Fall der Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher versprechen lässt (BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 348/02, BGHZ 155, 311, 314 ff. zu § 9 Nr. 4 AÜG a.F.; BGH, Urteil vom 11. März 2010 - III ZR 240/09, NJW 2010, 2048 Rn. 11). Aufgrund der Fassung des § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004, wonach die gegenüber Einstellungsverboten geltende Unwirksamkeitssanktion die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenen Verleihs erfolgte Vermittlung nicht ausschließt, ist die - auch formularmäßige - Vereinbarung eines Vermittlungsentgelts bei Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich zulässig. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer solchen Bestimmung ist aber, dass die Vergütung „angemessen“ ist. Dies ist hier nicht der Fall. Bei der Beurteilung, ob eine Vergütung „angemessen“ ist, ist der Zweck der gesetzlichen Regelung in § 9 Nr. 3 AÜG zu berücksichtigen. In diese Beurteilung sind zum einen die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers einzustellen. Hieraus hat die Rechtsprechung das Erfordernis entnommen, dass die Vergütung nach der Verleihdauer degressiv gestaffelt ausgestaltet sein muss, weil sich die in der Verleihvergütung einkalkulierten Kosten des Verleihers mit zunehmender Dauer der Arbeitnehmerüberlassung amortisieren und der mit dem Wechsel des Arbeitnehmers verbundene wirtschaftliche Nachteil durch die Verleihvergütung fortschreitend kompensiert wird (BGH, Urteil vom 11. März 2010 - III ZR 240/09, NJW 2010, 2048 Rn. 13 ff., 16). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil das Vermittlungshonorar in Nr. 10 AGB der Klägerin entsprechend degressiv in Abhängigkeit von der Überlassungsdauer bestimmt wird. In die Beurteilung sind zum anderen die Verkehrsüblichkeit der vereinbarten Vergütung, das Marktniveau einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung sowie die Qualifikation des betroffenen Arbeitnehmers einzustellen (BGH aaO). Hieraus folgt, dass für die Beurteilung einer Vergütung als „angemessen“ nicht ausreicht, diese degressiv auszugestalten. Vielmehr sind bei der abstrakten Bemessung der Vergütungshöhe auch die genannten Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Dies kann etwa geschehen, indem die Vergütungshöhe an das jeweilige Bruttoeinkommen des betroffenen Arbeitnehmers geknüpft wird, weil hierdurch ein Bezug zum Wert der Arbeitsleistung, zur Qualifikation und zur bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers hergestellt wird - das jeweilige Bruttoeinkommen korrespondiert mit dem wirtschaftlichen Wert des mit dem Wechsel des Arbeitnehmers einhergehenden wirtschaftlichen Nachteils für den Verleiher, des entsprechenden Vorteils für den Entleiher und einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung (BGH, Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, NZA-RR 2012, 441 Rn. 21). Auch eine solche Verknüpfung ist aber nur angemessen, wenn sich die danach bestimmbare Vergütungshöhe im Bereich des im Geschäftsverkehr Üblichen bewegt. Welche absolute Vergütungshöhe danach noch angemessen ist, ist bislang nicht abschließend geklärt. Ausgehend von einer Spanne branchenüblicher Sätze von ein bis zu drei Bruttomonatsgehältern bewegt sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs eine Maximalvergütung von 1,8 Bruttomonatsgehältern auch dann noch im Rahmen des Angemessenen, wenn die Vergütungsregelung undifferenziert erfolgt (BGH aaO Rn. 22). Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Vergütungsklausel nicht. Die Bestimmung der Höhe des Vermittlungshonorars in Nr. 10 Abs. 3 AGB erfolgt ohne Berücksichtigung der Verkehrsüblichkeit der vereinbarten Vergütung, des Marktniveaus einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung sowie der Qualifikation des betroffenen Arbeitnehmers. Diese Gesichtspunkte werden auch nicht mittelbar berücksichtigt, weil die Vergütungshöhe nicht an das Bruttoeinkommen des Leiharbeitnehmers geknüpft wird. Unter Zugrundelegung der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs wäre eine solche undifferenzierte Vergütungsregelung allenfalls dann als noch „angemessen“ zu beurteilen, wenn sich die danach bestimmte maximale Vergütung innerhalb der branchenüblichen Sätze, gemessen am Bruttoeinkommen des Leiharbeitnehmers, bewegte. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob bei einer Überlassungsdauer von bis zu einem Monat eine maximale Vergütung von bis zu drei Bruttomonatsgehältern angemessen wäre. Unabhängig vom tatsächlichen, hier nicht bekannten Bruttomonatseinkommen des Mitarbeiters L. R. ermöglicht die Bestimmung in Nr. 10 AGB abstrakt ein Vermittlungshonorar, das das dreifache Bruttomonatseinkommen des Leiharbeitnehmers übersteigt, weil die Klausel eine entsprechende Begrenzung der Vergütungshöhe nicht vorsieht. Eine solche undifferenzierte Vergütungsklausel ohne eine am Einkommen des Leiharbeitnehmers orientierte Beschränkung sieht keine „angemessene“ Vergütung iSd. § 9 Nr. 3 AÜG vor, sie ist mit dem wesentlichen Grundgedanken dieser gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren. bb) Die Klausel wäre auch insgesamt unwirksam und nicht in Höhe eines angemessenen Vermittlungshonorars aufrechtzuerhalten; eine solche Teilunwirksamkeit nur in Höhe des überschießenden Regelungsgehalts verstieße gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. b) Mangels Zahlungsanspruchs hat die Klägerin auch keinen Zinsanspruch. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Vermittlungshonorars wegen der Übernahme eines Mitarbeiters aus einem Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis. Die Klägerin überlässt im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Dritten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung. Sie hat die dafür nach § 1 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erforderliche Erlaubnis. Der Beklagte betreibt ein Senioren- und Pflegeheim. Die Parteien standen in regelmäßigen Geschäftsbeziehungen. Aufgrund des von den Parteien geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags vom 6. Oktober 2011 (Anlage K 1, Blatt 17 der Akte) stellte die Klägerin dem Beklagten gegen Zahlung einer Nettovergütung (Verrechnungssatz) von 25,50 Euro je Stunde ab dem 1. Oktober 2011 den Arbeitnehmer L. R. als Altenpfleger zur Verfügung. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin (Stand 29. August 2011) enthielten folgende Regelung: „10 Übernahme/Vermittlung Geht der Entleiher mit einem Mitarbeiter oder Bewerber … vor oder während eines bestehenden Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisses oder bis zu drei Monate danach ein Arbeitsverhältnis ein, erhält … ein Vermittlungshonorar entsprechend der ununterbrochenen Überlassungsdauer beim Entleiher. … Soweit im Rahmenvertrag nichts anderes vereinbart, erhält der Verleiher folgendes Vermittlungshonorar: Überlassungsdauer Vermittlungshonorar bis 1 Monate Überlassungsdauer 250 Std. x Verrechnungssatz bis 2 Monate Überlassungsdauer 225 Std. x Verrechnungssatz bis 3 Monate Überlassungsdauer 200 Std. x Verrechnungssatz bis 4 Monate Überlassungsdauer 175 Std. x Verrechnungssatz bis 5 Monate Überlassungsdauer 150 Std. x Verrechnungssatz bis 6 Monate Überlassungsdauer 125 Std. x Verrechnungssatz bis 7 Monate Überlassungsdauer 100 Std. x Verrechnungssatz bis 8 Monate Überlassungsdauer 75 Std. x Verrechnungssatz bis 9 Monate Überlassungsdauer 50 Std. x Verrechnungssatz bis 10 Monate Überlassungsdauer 25 Std. x Verrechnungssatz ab dem 11. Monat Überlassungsdauer ohne Berechnung Ab dem 11. Monat ununterbrochener Überlassungsdauer ist keine Provision mehr zu entrichten. … Das jeweilige Vermittlungshonorar versteht sich zzgl. der gesetzlichen MwSt. Der Anspruch auf Vermittlungsprovision entsteht unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Übernahme des Mitarbeiters noch ein Arbeitsverhältnis mit … besteht.“ Nach Überlassung des Mitarbeiters L. R. erklärte der Beklagte gegenüber der Klägerin, dass er Herrn R. ab dem 13. November 2011 nicht mehr benötige. Anschließend schloss der Beklagte mit Herrn R. einen Arbeitsvertrag. Hierauf berechnete die Klägerin dem Beklagten eine Vermittlungsgebühr von 7.586,25 Euro brutto (250 Stunden x 25,50 Euro zuzüglich 19 % Umsatzsteuer), deren Zahlung sie mit der vorliegenden Klage begehrt. Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf Zahlung der in Rechnung gestellten Vermittlungsgebühr. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien Bestandteil des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags geworden, die Voraussetzungen der Bestimmung in Nr. 10 der AGB erfüllt. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe mit dem Mitarbeiter L. R. mit Wirkung zum 15. November 2011 einen Arbeitsvertrag geschlossen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 7.586,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 21. Februar 2012 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte meint, die AGB der Klägerin seien schon nicht Bestandteil des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags geworden. Er bestreitet, dass ihm bei Abschluss der Arbeitnehmerüberlassungsverträge die AGB der Klägerin zur Verfügung gestellt worden seien. Zudem habe die Klägerin während der laufenden Geschäftsbeziehung der Parteien ihre AGB mehrfach geändert, ohne ihn darauf hinzuweisen. Der Beklagte hält die Klausel über die Vermittlungsgebühr für unwirksam. Der Beklagte trägt darüber hinaus vor, der Mitarbeiter L. R. habe aufgrund des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags vom 6. Oktober 2011 nur sporadisch, im Oktober 2011 insgesamt 7 Tage, für den Beklagten gearbeitet. Danach habe seine Tätigkeit für den Beklagten zunächst geendet. Am 18. Oktober 2011 hätten die Parteien einen weiteren Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, aufgrund dessen der Mitarbeiter L. R. im November weitere zwei Tage bei dem Beklagten tätig gewesen sei, zuletzt am 13. November 2011. Anschließend habe der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin gekündigt, der Beklagte und der Mitarbeiter hätten dann einen Arbeitsvertrag zum 1. Dezember 2011 geschlossen. Diese Anstellung sei letztlich nicht „aus der Überlassung“ heraus erfolgt. Hierzu behauptet der Beklagte, der Mitarbeiter R. habe sich bereits Anfang 2011 bei dem Beklagten um einen Arbeitsplatz beworben gehabt, seinerzeit habe jedoch kein Bedarf für die dauerhafte Einstellung bestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.