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Urteil

2 O 261/12

LG Flensburg 2. Zivilkammer, Entscheidung vom

ECLI:DE:LGFLENS:2014:0312.2O261.12.0A
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Leitsätze
1. Die Schadensersatzpflicht wegen einer fehlerhaften Anlageberatung oder Anlagevermittlung wird durch den Schutzzweck der vertraglichen Pflichten begrenzt. Die vertraglichen Pflichten des Anlageberaters und des Anlagevermittlers, zutreffende Auskünfte zu erteilen, werden zu dem Zweck übernommen, eine konkrete Anlageentscheidung des Vertragspartners vorzubereiten. Sie dienen bei wertender Betrachtung nicht dazu, dem Anleger spätere Anlageentscheidungen zu ermöglichen. Will der Anleger auch für eine Folgeanlage die Sachkenntnis eines Beraters oder Vermittlers in Anspruch nehmen, bedarf es hierzu des erneuten Abschlusses eines entsprechenden Vertrags.(Rn.31) 2. Ein Beratungsvertrag kann grundsätzlich auch dadurch stillschweigend (neu) abgeschlossen werden, dass ein Anleger sich nach getroffener Anlageentscheidung bei seinem Anlageberater oder Anlagevermittler erkundigt, wie er sich angesichts der zwischenzeitlichen Entwicklung einer erworbenen Kapitalanlage verhalten soll, und der Berater oder Vermittler eine entsprechende Handlungsempfehlung gibt.(Rn.39) 3. Die Vermittlung eines Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags mit einer Schweizer Anlagegesellschaft, nach dessen Inhalt die Anlagegesellschaft das vom Anleger zur Verfügung gestellte Kapital auf dessen Gefahr nach eigenem Ermessen zum Zweck der Kapitalanlage einsetzen soll, ist weder eine Drittstaateneinlagenvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG noch eine Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG und bedarf deshalb keiner Erlaubnis der BaFin nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG.(Rn.45)
Tenor
Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Entscheidungsgründe
Leitsatz: 1. Die Schadensersatzpflicht wegen einer fehlerhaften Anlageberatung oder Anlagevermittlung wird durch den Schutzzweck der vertraglichen Pflichten begrenzt. Die vertraglichen Pflichten des Anlageberaters und des Anlagevermittlers, zutreffende Auskünfte zu erteilen, werden zu dem Zweck übernommen, eine konkrete Anlageentscheidung des Vertragspartners vorzubereiten. Sie dienen bei wertender Betrachtung nicht dazu, dem Anleger spätere Anlageentscheidungen zu ermöglichen. Will der Anleger auch für eine Folgeanlage die Sachkenntnis eines Beraters oder Vermittlers in Anspruch nehmen, bedarf es hierzu des erneuten Abschlusses eines entsprechenden Vertrags.(Rn.31) 2. Ein Beratungsvertrag kann grundsätzlich auch dadurch stillschweigend (neu) abgeschlossen werden, dass ein Anleger sich nach getroffener Anlageentscheidung bei seinem Anlageberater oder Anlagevermittler erkundigt, wie er sich angesichts der zwischenzeitlichen Entwicklung einer erworbenen Kapitalanlage verhalten soll, und der Berater oder Vermittler eine entsprechende Handlungsempfehlung gibt.(Rn.39) 3. Die Vermittlung eines Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags mit einer Schweizer Anlagegesellschaft, nach dessen Inhalt die Anlagegesellschaft das vom Anleger zur Verfügung gestellte Kapital auf dessen Gefahr nach eigenem Ermessen zum Zweck der Kapitalanlage einsetzen soll, ist weder eine Drittstaateneinlagenvermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG noch eine Anlagevermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG und bedarf deshalb keiner Erlaubnis der BaFin nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG.(Rn.45) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. I. Die Klage ist nicht begründet. 1. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 20.000 Euro Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus dem Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag vom 11. Februar 2009 mit der S. AG. a) Ein solcher Schadensersatzanspruch folgt zunächst nicht aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB wegen des Erwerbs der Anlagen vom 16. Januar 2008. aa) Ob anlässlich des Gesprächs der Parteien, welches der Anlage des Klägers vom 16. Januar 2008 vorausging, zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag oder ein Auskunftsvertrag im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrags zustande kam, bedarf ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob der Beklagte eine hieraus folgende vertragliche Aufklärungs- oder Auskunftspflicht verletzt hat. bb) Dem Kläger ist insoweit jedenfalls kein ursächlicher, der möglichen Pflichtverletzung zurechenbarer Schaden entstanden: (1) Ein unmittelbarer Schaden iSd. § 249 Abs. 1 BGB ist dem Kläger durch den Abschluss der Geschäftsbesorgungs- und Treuhandverträge vom 16. Januar 2008 nicht entstanden. Die aufgewendeten Anlagebeträge und die prognostizierten Zinsen wurden nach Ende der Vertragslaufzeit vereinbarungsgemäß an den Kläger zurückgezahlt. (2) Ein auf der möglichen Pflichtverletzung zurechenbar beruhender Schaden ist dem Kläger auch nicht durch den Abschluss des weiteren Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags vom 11./16. Februar 2009 entstanden. Zwar mag zwischen der möglichen Pflichtverletzung des Beklagten in dem Gespräch am 16. Januar 2008 und dem Abschluss des weiteren Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags am 11./16. Februar 2009 ein äquivalenter und adäquater Ursachenzusammenhang besteht, wenn die Anlage zuvor als sicher empfohlen worden war und die spätere Entscheidung des Klägers zur Folgeanlage auf dieser Empfehlung beruhte. Insoweit fehlte es aber an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang, weil ein Schaden des Klägers durch die Anlage vom 11./16. Februar 2009 nicht vom Schutzzweck der verletzten Norm, hier der aus dem Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrag aus dem Jahr 2008 folgenden Aufklärungs- und Auskunftspflichten, umfasst wäre. Die Schadensersatzpflicht wird durch den Schutzzweck der Norm begrenzt. Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalenten und adäquaten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde. Insoweit ist eine wertende Betrachtung geboten (BGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, NJW 2012, 2024 mwN). Die vertraglichen Pflichten des Anlageberaters und des Anlagevermittlers, zutreffende Auskünfte zu erteilen, werden zu dem Zweck übernommen, eine konkrete Anlageentscheidung des Vertragspartners vorzubereiten. Sie dienen bei wertender Betrachtung nicht dazu, dem Anleger spätere Anlageentscheidungen zu ermöglichen. Anderenfalls könnte der Berater oder Vermittler das bestehende Haftungsrisiko nicht einschätzen, weil sich etwa Anlagebetrag, Anlageziel, Risikobereitschaft und Anlageverhalten des Anlegers zwischenzeitlich ändern können. Ebenso wenig darf sich der Anleger darauf verlassen, dass der Berater oder Vermittler für die früher erteilten Auskünfte nach wie vor ohne weiteres einstehen will, weil etwaige zwischenzeitliche Erkenntnisse dabei unberücksichtigt blieben. Will der Anleger auch für eine Folgeanlage die Sachkenntnis eines Beraters oder Vermittlers in Anspruch nehmen, bedarf es hierzu des erneuten Abschlusses eines entsprechenden Vertrags. b) Ein solcher Schadensersatzanspruch folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB wegen des Erwerbs der Anlage vom 11. Februar 2009. Im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung des Klägers vom 11. Februar 2009 fehlt es bereits an einem Schuldverhältnis iSd. § 280 Abs. 1 BGB, in dessen Rahmen der Beklagte eine Beratungs- oder Auskunftspflicht verletzt haben könnte. aa) Ein Beratungsvertrag ist insoweit zwischen den Parteien nicht geschlossen worden. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er wegen der Folgeanlage vom 11./16. Februar 2009 an den Beklagten herangetreten ist, um erneut eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung über die Anlage eines Geldbetrags zu erhalten. Auch nach dem Vortrag des Klägers beschränkte sich das behauptete Telefonat auf die Frage, ob es sich um die gleiche Anlage handele und ob diese sicher sei - ein umfassender Beratungsvertrag wäre bei einem solchen Gespräch nicht geschlossen worden. bb) Es ist auch nicht festzustellen, dass die Parteien einen Auskunftsvertrag im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrags geschlossen haben. (1) Insoweit kann dahinstehen, ob die Parteien einen Vermittlungsvertrag geschlossen haben, indem der Beklagte dem Kläger den Antrag auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags, in dem er ausdrücklich als Vermittler benannt ist, durch Email übersandte, den unterschriebenen Antrag entgegennahm und an die S. AG weiterleitete. Der reine Anlagevermittlungsvertrag als solches begründet keine besonderen Auskunftspflichten des Vermittlers. Allerdings kommt im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend dann zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426). Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen stillschweigenden Vertragsschluss zwischen den Parteien sind hier jedoch nicht festzustellen: (2) Der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrags mit Bezug auf die Anlageentscheidung des Klägers vom 11. Februar 2009 setzt voraus, dass dieser gegenüber dem Beklagten vor seiner Anlageentscheidung deutlich gemacht hätte, dass er hinsichtlich dieser Anlage die besonderen Kenntnisse des Beklagten (erneut) in Anspruch nehmen will. Dies ist zwischen den Parteien streitig. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger behauptet, vor der Zeichnung der Anlage am 11. Februar 2009 habe er mit dem Beklagten telefoniert und nachgefragt, ob es sich um die gleiche Anlage handele und ob diese sicher sei, der Beklagte habe dies bestätigt. Der Beweis eines solchen Gesprächs ist dem Kläger nicht gelungen. Das Gericht konnte sich aufgrund der Beweisaufnahme nicht die nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderliche Überzeugung bilden, dass die Parteien vor der Anlageentscheidung des Klägers vom 11. Februar 2009 das vom Kläger behauptete Telefonat führten. Eine solche Überzeugung setzt eine persönliche Gewissheit des Richters voraus, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne diese völlig auszuschließen (BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245 ff.); ein bloßes Fürwahrscheinlichhalten genügt zum Beweis nicht. Diesen Grad an Gewissheit vermochte die Kammer hier nicht zu erlangen. Der Kläger hat in seiner persönlichen Anhörung geschildert, er habe vor Unterzeichnung und Übersendung des Antrags vom 11. Februar 2009 mit dem Beklagten telefoniert und gefragt, ob es sich um die gleiche Anlage handele und ob diese sicher sei, der Beklagte habe dies bestätigt. Am Abend habe er dies mit seiner damaligen Freundin, der Zeugen B. E., besprochen. Letzteres hat die Zeugin B. E. auch bestätigt. Sie hat erklärt, der Kläger habe ihr erzählt, er habe den Beklagten wegen eines angebotenen Sonderkontingents angerufen und nachgefragt, „ob es das Gleiche“ sei. Der Kammer erscheint auch naheliegend, dass der Zeichnung der weiteren Anlage vom 11. Februar 2009 das von dem Kläger dargestellte und von der Zeugin B. E. mittelbar bestätigte Telefonat vorausging. Nach der Lebenserfahrung liegt es eher fern, eine Anlagevermittlung wie die hier in Streit stehende vorzunehmen, ohne vorher zumindest ein kurzes telefonisches Gespräch zu führen. Ausgeschlossen ist dies aber nicht. Zutreffend hat die Zeugin B. E. erklärt „Wenn ich bei meiner Bank Festgeld anlege, frage ich ja auch nicht, ob das noch das Gleiche ist.“ - vergleichbar kann auch eine Folgeanlage bei der S. AG vermittelt werden. Es ist nämlich durchaus möglich, dass bereits den regelmäßigen Emails mit dem Angebot von Sonderkontingenten - zum Teil vorausgefüllte - Anträge beigefügt waren, wie dies der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung geschildert hat. Danach ist die Darstellung des Klägers zwar durchaus wahrscheinlich. Dies genügt zum Beweis aber nicht. Einen über das Fürwahrscheinlichhalten hinausgehenden Grad an Gewissheit vermochte die Kammer nicht zu erlangen. Die Darstellung des Klägers und die Aussage der Zeugin zum behaupteten Telefonat sind detailarm und erfolgten im Kern, nämlich hinsichtlich der Frage des Klägers, „ob es das Gleiche“ sei, mit ähnlicher Wortwahl. Dies mag der seitdem verstrichenen Zeit geschuldet sein und deutet nicht notwendigerweise auf die Unrichtigkeit der Darstellung hin, lässt aber einen Schluss auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen ebenso wenig zu. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Darstellung des Klägers und der Aussage der Zeugin B. E. hat die Kammer aber vor allem aufgrund des Umstands, dass der Kläger das streitige Telefonat erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2014 erwähnte. In seinen Schriftsätzen hatte der Kläger ausdrücklich vorgetragen, eine Beratung hinsichtlich des Angebots vom 11. Februar 2009 habe nicht stattgefunden und sei aus seiner Sicht auch nicht nötig gewesen, da in kein neues Produkt investiert und eine Anlage bei der S. AG bereits als sicher empfohlen worden sei, die erste Beratung deshalb für die nachfolgende Zeichnung kausal gewesen sei. Nachdem die Kammer ausführlich ihre Auffassung dargelegt hatte, wonach der Erwerb der Anlage am 11. Februar 2009 entgegen der Auffassung des Klägers nicht mehr in zurechenbarer Weise auf einer möglichen Pflichtverletzung bei einer Beratung am 16. Januar 2008 beruhe, ist die Sitzung zum Zweck von Vergleichsverhandlungen für die Dauer von etwa 20 Minuten unterbrochen worden. In dieser Zeit haben sich der Kläger, die Zeugin B. E. und der Klägervertreter beraten. Nach Fortsetzung der mündlichen Verhandlung behauptete der Kläger erstmals, vor Unterzeichnung und Übersendung des Antrags vom 11. Februar 2009 mit dem Beklagten telefoniert und gefragt zu haben, ob es sich um die gleiche Anlage handele und ob diese sicher sei. Es mag sein, dass der Kläger diesem Telefonat - wie von der Zeugin B. E. bestätigt - zuvor keine besondere Bedeutung beigemessen hatte. Aufgrund des Umstands, dass der Kläger das streitige Telefonat erst nach Darlegung der Rechtsauffassung durch das Gericht und längerer Beratung mit dem Klägervertreter und der Zeugin erwähnt hat, vermag die Kammer die Glaubhaftigkeit seiner Darstellung und die der Aussage der Zeugin B. E. nicht positiv festzustellen. Weitere Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers bestehen nicht. Insbesondere konnte die Zeugin B. E. entgegen ihrer zunächst geäußerten Vermutung keine Email des Beklagten vorlegen, in der bei Übersendung des Antrags auf ein vorausgehendes Gespräch Bezug genommen wird. Die nach alledem verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten des beweisbelasteten Klägers. c) Ein solcher Schadensersatzanspruch folgt auch nicht aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB wegen der Verlängerung der Anlage am 29. Mai 2011. aa) Die Parteien haben vor der Vertragsverlängerung durch den Kläger am 29. Mai 2011 einen Beratungsvertrag geschlossen, der Beklagte hat dem Kläger also nicht nur einen - keine Schadensersatzpflicht auslösenden - Rat iSd. § 675 Abs. 2 BGB erteilt. Ein Beratungsvertrag kann grundsätzlich auch dadurch stillschweigend (neu) abgeschlossen werden, dass ein Anleger sich nach getroffener Anlageentscheidung bei seinem Anlageberater oder Anlagevermittler erkundigt, wie er sich angesichts eines zwischenzeitlichen Wertverlustes der Anlage verhalten soll, und der Berater oder Vermittler eine entsprechende Handlungsempfehlung gibt (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 - XI ZR 51/11, GWR 2013, 521; BGH, Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851). Die Voraussetzungen für den stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrags liegen hier vor: Auf die Mitteilung der S. AG, die Anlage vom 11. Februar 2009 könne derzeit mangels Liquidität nicht zurückgezahlt werden, angeboten werde aber eine Vertragsverlängerung, hielt der Kläger mit Email vom 11. Mai 2011 Rücksprache mit dem Beklagten, dieser erteilte die gewünschte Handlungsempfehlung mit Email vom 12. Mai 2011. bb) Der Beklagte hat auch eine aus diesem Beratungsvertrag folgende Pflicht verletzt. Die erteilte Auskunft „… Es ist wohl richtig, was Herr M.N. mitgeteilt hat. Sowohl, dass es sich um reine Liquiditätsprobleme und weniger um grundsätzliche Sicherheitsprobleme handelt. … Diese sende ich Ihnen nach. Auch das Angebot der Vertragsverlängerung, welches durchaus die Lage entschärft und eine gute Lösung darstellt. …“ war objektiv unrichtig, jedenfalls ohne weitere Prüfung oder Hinweis auf eine unterbliebene Prüfung pflichtwidrig. cc) Diese Pflichtverletzung ist für den geltend gemachten Schaden aber nicht ursächlich geworden. Zwar beruht die Entscheidung des Klägers, die bereits gekündigte Anlage vom 11. Februar 2009 zu verlängern, auf der Empfehlung des Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt war die S. AG aber bereits nicht mehr in der Lage, das Anlagekapital des Klägers zurückzuzahlen. Anhaltspunkte dafür, dass eine Rückzahlung ohne Vertragsverlängerung erfolgt wäre, sind weder vorgetragen noch angesichts der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der S. AG am 5. August 2011 sonst ersichtlich. Durch die Vertragsverlängerung hat sich die Vermögenssituation des Klägers deshalb nicht mehr geändert, der Schaden war bereits zuvor entstanden. d) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers folgt schließlich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 32 Abs. 1 KWG. aa) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ist ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (BGH, Urteil vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, WM 2011, 20). Eine den Beklagten zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung dieses Schutzgesetzes liegt hier nicht vor: bb) Insoweit bedarf es zunächst keiner Entscheidung, ob - wie der Kläger meint - die S. AG einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedurft hätte. Für die Frage, ob der Beklagte dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist, kommt es allein darauf an, ob der Beklagte ein dem Schutz des Klägers dienendes Schutzgesetz verletzte. Ob eine Schutzgesetzverletzung auch durch die S. AG erfolgte, ist insoweit unerheblich. cc) Der Beklagte hat kein Schutzgesetz verletzt. Insbesondere bedurfte die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage durch den Beklagten keiner Erlaubnis der BaFin nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der Beklagte betrieb insoweit weder ein Bankgeschäft noch erbrachte er eine Finanzdienstleistung. Bei der Vermittlung des Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags vom 11./16. Februar 2009 handelte es sich insbesondere weder um eine Drittstaateneinlagenvermittlung iSd. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG noch um eine Anlagevermittlung iSd. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. (1) Bei der Vermittlung des Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags vom 11./16. Februar 2009 handelte es sich nicht um eine Drittstaateneinlagenvermittlung iSd. § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG. Zwar handelte es sich bei der Schweizer S. AG um ein Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums, vermittelt wurde aber kein Einlagengeschäft. (11) Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist unter einem Einlagengeschäft die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden, zu verstehen, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Rückzahlungsanspruch nicht banküblich besichert ist (BGH, Urteil vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, WM 2011, 20). Beide Varianten des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG setzen voraus, dass das angenommene Geld nach den zugrunde liegenden zivilrechtlichen Abreden nach Fälligkeit unbedingt zurückzuzahlen ist, an dem unternehmerischen Risiko des Aktivgeschäfts des annehmenden Unternehmens also nicht teilnimmt (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, GWR 2011, 139; OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2011 - 9 U 57/11, SchlHA 2012, 217; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Auflage 2012, § 1 Rn. 40; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 13). Maßgeblich ist, ob nach den zugrunde liegenden zivilrechtlichen Abreden bei dem Anleger der Eindruck erweckt wird, jedenfalls das eingesetzte Kapital vollständig zurückzuerhalten. Dies entspricht dem Schutzzweck der § 32 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG - in den Fällen, in denen der Eindruck einer verlustsicheren Geldanlage erweckt wird, soll durch die Erlaubnispflicht gerade sichergestellt werden, dass das von den Anlegern daraufhin enggegengebrachte gesteigerte Vertrauen berechtigt ist (OLG Schleswig aaO). (22) Diese Voraussetzung eines Einlagengeschäfts ist hier nicht erfüllt. Nach den mit dem Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag vom 11./16. Februar 2009 getroffenen Abreden war die Einlage des Klägers nicht verlustsicher und nahm an dem unternehmerischen Risiko des Aktivgeschäfts der S. AG teil, es bestand also kein unbedingter Anspruch auf Rückzahlung. Ausweislich des Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags für eine Anlage mit fester Laufzeit vom 11./16. Februar 2009 stellte der Kläger der S. AG einen Kapitalbetrag vom 20.000 Euro zur Verfügung und beauftragte diese, das Kapital für 24 Monate anzulegen. Nach den Geschäftsbedingungen (GBed.) dieses Vertrags erfolgte die weitere Anlage durch die S. AG auf Gefahr des Kunden und im freien Ermessen der S. AG (Nr. 1.1 und Nr. 1.4 GBed.). Der S. AG war gestattet, Höhe, Schuldner und Bedingungen der einzelnen weiteren Anlagen nach freiem Ermessen festzulegen (Nr. 2.1 GBed.). Das Kapital sollte grundsätzlich nur in direkte oder indirekte Anlagen der Risikoklasse 0 bis 1 investiert werden, die S. AG in der Auswahl aber völlig frei sein (Nr. 2.3 GBed.). Eine Haftung für das eingesetzte Kapital erfolgt ausschließlich durch die S. AG (Nr. 1.3 GBed). Nach alldem, insbesondere nach Nr. 1.1 GBed., ist die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der S. AG darauf gerichtet, dass diese das vom Kläger zur Verfügung gestellte Kapital auf dessen Gefahr nach eigenem Ermessen zum Zweck der Kapitalanlage einsetzen sollte. Aus den vertraglichen Vereinbarungen folgt nicht, dass der Anleger jedenfalls das eingesetzte Kapital bei Fälligkeit vollständig zurückerhält - eine entsprechende Rückzahlungsgarantie enthalten die vertraglichen Vereinbarungen nicht. (2) Bei der Vermittlung des Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags vom 11./16. Februar 2009 handelte es sich auch nicht um eine Anlagevermittlung iSd. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Anlagevermittlung iSd. Vorschrift ist die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten iSd. § 1 Abs. 11 KWG, zu denen der streitgegenständliche Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag nicht gehört. Insbesondere handelt es sich nicht um ein Wertpapier in Form eines Schuldtitels iSd. § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 KWG; zu diesen zählen nur Schuldtitel, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Auflage 2012, § 1 Rn. 220a), was bei dem Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag vom 11./16. Februar 2009 nicht der Fall ist. 2. Mangels Schadensersatzanspruchs hat der Kläger auch weder den geltend gemachten Zinsanspruch und einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten noch auf die begehrte Feststellung, dass sich der Beklagte mit der Annahme der angebotenen Abtretung der Ansprüche des Klägers aus dem Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag vom 11./16. Februar 2009 in Annahmeverzug befinde. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung oder Anlagevermittlung. Mit Anträgen vom 16. Januar 2008 (Anlage K9 und K10, Blatt 57 f. der Akte) beantragte der Kläger jeweils den Abschluss eines „Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags für eine Anlage mit fester Laufzeit (AFL)“ über einen Betrag von jeweils 10.000 Euro bei der Schweizer S. AG für die Dauer von einem und zwei Jahren. Die der S. AG zur Verfügung gestellten Anlagebeträge und die prognostizierten Zinsen wurden nach Ende der jeweiligen Vertragslaufzeit vereinbarungsgemäß zurückgezahlt. Den Zeichnungen ging ein Gespräch des Klägers und seiner Ehefrau, der Zeugin B. E., mit dem Beklagten voraus. In diesem Gespräch stellte der Beklagte eigene positive Erfahrungen mit der Anlage dar. Im Übrigen ist der Inhalt des Gesprächs streitig. Mit Antrag vom 11. Februar 2009 (Anlage K1, Blatt 12 der Akte) beantragte der Kläger den Abschluss eines weiteren „Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrags für eine Anlage mit fester Laufzeit“ über einen Betrag von 20.000 Euro bei der S. AG, am 16. Februar 2009 stellte der Kläger der S. AG diesen Betrag zur Verfügung. Den Antrag erhielt der Kläger durch Email des Beklagten übersandt. Im Antrag ist der Beklagte als Vermittler aufgeführt, der Antrag trägt seinen Firmenstempel. In der Anlagebestätigung der S. AG vom 16. Februar 2009 (Anlage K2, Blatt 13 der Akte) heißt es: „… Renditeprognose: 7,25 % … Endfälligkeit: 31.01.11 … Zahlbarer Endbetrag: EUR 23.207,28 … Ohne Ihre schriftliche Kündigung wird die Anlage bei Fälligkeit jeweils automatisch um weitere 12 Monate verlängert!“ Ob dieser Zeichnung ein telefonisches Gespräch der Parteien vorausging, ist zwischenzeitlich ebenso streitig wie dessen Inhalt. Der Kläger kündigte diese Anlage, eine Rückzahlung erfolgte nicht. Auf Nachfrage des Klägers teilte die S. AG mit, sie habe aufgrund der Marktsituation Liquiditätsprobleme. Die S. AG bot die Verlängerung der Anlage für ein weiteres Jahr zu einem Zinssatz von 5 % p.a. an, der Kläger nahm dieses Angebot nach Rücksprache mit dem Beklagten an. Mit Email vom 11. Mai 2011 fragte der Kläger den Beklagten hierzu, „… wie die Chancen stehen, dass ich mein Geld überhaupt wiedersehe!“. Der Beklagte antwortete mit Email vom 12. Mai 2011, in der es heißt: „… Es ist wohl richtig, was Herr M.N. mitgeteilt hat. Sowohl, dass es sich um reine Liquiditätsprobleme und weniger um grundsätzliche Sicherheitsprobleme handelt. … Diese sende ich Ihnen nach. Auch das Angebot der Vertragsverlängerung, welches durchaus die Lage entschärft und eine gute Lösung darstellt. Für den Fall, dass Sie eine (sic) Verlängerung zustimmen, bitte ich Sie, mir den letzten Anhang zuzusenden. …“ Wegen des Inhalts dieser Emails wird auf die Anlage K12 (Blatt 60 f. der Akte) Bezug genommen. In der Anlagebestätigung der S. AG vom 1. Juni 2011 (Anlage K2a, Blatt 14 der Akte) heißt es: „… Anlagesumme: EUR 23.207,28 Renditeprognose: 5,00 % … Endfälligkeit: 31.03.12 … Zahlbarer Endbetrag: EUR 24.367.64 … Ohne Ihre schriftliche Kündigung wird die Anlage bei Fälligkeit jeweils automatisch um weitere 12 Monate verlängert! Entgegen Ihrer ursprünglichen Kündigung verlängern wir Ihnen Ihre Anlage auftragsgemäß.“ Am 5. August 2011 wurde über das Vermögen der S. AG das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger meldete seine Ansprüche beim zuständigen Schweizer Konkursamt an, hierüber wurde ein Verlustschein (Anlage K3, Blatt 15 der Akte) erstellt. Zahlungen erfolgten nicht. Der Kläger behauptet, Anlass des Gesprächs, welches der Zeichnung der Anlage im Januar 2008 vorausgegangen sei, sei allein eine Beratung über eine Anlage bei der S. AG gewesen, nicht die Beratung in Versicherungsfragen. Dabei habe der Beklagte dem Kläger einen Verkaufsprospekt gezeigt, aber nicht ausgehändigt. Der Beklagte habe die Anlage vorgestellt und erklärt, es würden seit Jahren hohe Erträge erwirtschaftet. Die versprochene Rendite könne wie ein Festzins betrachtet werden. Zwar werde nur von einer „Prognose“ gesprochen, ein möglicher Totalverlust sei aber „quasi“ ausgeschlossen. Der Kläger habe dem Beklagten deutlich gemacht, eine sichere Kapitalanlage zu wollen, bei der ein Kapitalverlust ausgeschlossen sei. Der Kläger behauptet weiter, vor der Zeichnung der Anlage am 11. Februar 2009 habe er mit dem Beklagten telefoniert. In dem Telefonat habe er nachgefragt, ob es sich um die gleiche Anlage handele und ob diese sicher sei, was der Beklagte bestätigt habe. Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte habe seine Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag oder Anlagevermittlungsvertrag verletzt. Zum einen habe der Beklagte den Kläger pflichtwidrig nicht auf das bestehende Totalverlustrisiko hingewiesen. Zum anderen habe der Beklagte eine ihm obliegende Plausibilitätsprüfung unterlassen - angesichts der versprochenen Gewinnerwartung sei die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts ebenso unsicher gewesen wie die Rückzahlung der Anlagebeträge. Der Kläger trägt vor, aus seiner Sicht sei eine erneute Beratung vor der Zeichnung der Anlage am 11. Februar 2009 nicht erforderlich gewesen, weil das Produkt bereits zuvor als sicher empfohlen worden sei, die erste Beratung sei deshalb auch insoweit kausal. Der Kläger meint weiter, eine Haftung des Beklagten folge zudem aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 32 KWG. Sowohl die S. AG als auch der Beklagte selbst hätten einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedurft. Die S. AG habe ein Einlagengeschäft iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, eine Finanzportfolioverwaltung iSd. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG und ein Finanzkommisionsgeschäft iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG betrieben, der Beklagte eine „Drittstaateneinlagenvermittlung iSd. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG. Der Kläger ist der Auffassung, der Beklagte habe sich informieren müssen, ob die S. AG die erforderliche Erlaubnis gehabt habe. Der Kläger beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 20.000 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit; 2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.023,16 Euro außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen; 3. die Verurteilung gem. Ziffern 1.-2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber dem Beklagten auf Abtretung seiner Ansprüche aus der Unterzeichnung eines Geschäfts- und Treuhandvertrags vom 11.2.2009 über eine Anlage mit fester Laufzeit (AFL) mit der S. AG, T.-straße XX, CH-XXXX R. (Anlagebetrag: 20.000,00 Euro); 4. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretung gem. Ziffer 3. in Annahmeverzug befindet. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Er bestreitet, in dem Gespräch, welches dem Erwerb der Anlage im Januar 2008 vorausging, anlageberatend tätig gewesen zu sein und eine Anlageempfehlung abgegeben zu haben. Gegenstand des Gesprächs sei vielmehr die Beratung über den Abschluss von Versicherungsverträgen gewesen. Im Rahmen dieses Gesprächs habe der Beklagte lediglich mitgeteilt, er selbst habe Vermögen bei der S. AG angelegt, und seine eigenen positiven Erfahrungen geschildert. Der Beklagte trägt weiter vor, er habe den Kläger auch bei der Anlage im Jahr 2009 in keiner Weise beraten und habe lediglich als Vermittler fungiert. Er bestreitet, mit dem Kläger vor der Zeichnung am 11. Februar 2009 telefoniert zu haben. Der Beklagte erhebt, insoweit unstreitig, die Einrede der Verjährung. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin B. E.. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2014 (Blatt 67 ff. der Akte) Bezug genommen.